第二,性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性,其是以内容起证明作用的,这符合书证的特点。从表现形式上,该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中,似乎又是物证。电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合,所以又具有视听资料的特点。
由此,电子证据具有了各种证据所具有的优点,它存储方便,表现丰富,可长期无损保存及随时反复重现,它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性,不会像书证一样容易损毁和出现笔误,也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性,电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌。
第三,易破坏性。与其他证据相比,电子证据又是最为脆弱的,最容易受到破坏的一类证据。当有人为因素的或技术的障碍介入时,电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭,电子数据或信息是以“比特”的形式存在的,是非连续的,数据或信息被人为地篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。非故意的行为主要有误操作、病毒、硬件故障或冲突、软件兼容性引起的数据丢失、系统崩溃、突然断电等等,这些都是危害数据安全、影响数据真实性的原因。 所以,电子证据的内容具有更大的不稳定性,稍纵即逝,有时就是一个简单的键盘操作,甚至将电源一拔,证据就灭失了。
鉴于以上特点,对于网络犯罪的取证有如下问题:
1、技术上难以证明其唯一性。从证据的角度来说,所有的证据都要证明它的唯一性。比如指纹,DNA,作为唯一的证据有定罪的作用。但网络世界中,电子数据证据的数据和信息是电讯号代码(如0-1的组合)形式,存储在计算机各级存储介质(如RAM、磁带、磁盘、光盘)中,这些数据和信息,均为一二进制电磁代码,不可直接读取,是无形物质。要保存下来,必须进行一系列的能量转换,使之固定在各级计算机存储介质等电子化的物质载体里。但是,目前从数字技术来说,所有的数字记录都很难说明它的唯一性,比如这打印出来的文件,但是是否是存储在介质中的资料,是否进行了修改,在证据中很难鉴别。目前的做法多是从旁证上同电子证据一起形成证据链,认定犯罪事实。
2、法律上难以取得合法地位。我国《
刑事诉讼法》第五章第
42条明确规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。同时规定证据有七种形式,即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。这七种证据里没有电子证据这种证据形式,这是否意味着电子证据不能作为案件的有效证据使用。有的观点认为,在诉讼法律没有明确作出规定之前,不能作为有效的证据使用。另一种观点认为,可以把电子证据归为视听资料,从而使电子证据具有法律根据,在公安、检察、法院三家认定上也有不同的看法,从而使得在一些案件中即使抓住了犯罪嫌疑人,在移送起诉阶段由于对证据的采信上的不同认识而导致认定的障碍。