二、缺乏当事人选择时的法律适用
在仲裁当事人未选择应适用的法律时，仲裁员或仲裁庭如何确定案件应适用的实体法呢?对此在理论和实践中有许多不同主张和作法。这些不同主张和作法概括起来可分为两类。第一类主张和作法是由仲裁员先选择冲突规范，然后再根据冲突规范确定实体法。这种方法可称为“两步走”的办法。与此不同的另一类作法则是由仲裁员直接确定实体法而不再依据冲突规范。这就是所谓“一步到位”的办法。“两步走”的方法是较为传统的作法。这种作法实际上导致了双重的法律冲突和法律选择，即第一步是选择出某一国家的冲突规范，第二步再依照冲突规范去确定实体法。⑾ 这一点与法院选择准据法的作法有所不同。因为法官只涉及和考虑解决实体法的冲突，而在冲突规范方面他只能适用法院地国的冲突规范，不存在去选择适用其它国家冲突规范的问题。
在“两步走”的作法中，就选择和依据何种冲突规范的问题又存在着很多不同的主张和实践，其中主要包括：【1】适用仲裁地的冲突规范；【2】适用仲裁员本国的冲突规范；【3】适用与争议有最密切联系国家的冲突规范；【4】适用裁决可能在其境内执行的国家的冲突规范；【5】综合适用与当事人争议有关的各国的冲突规范；【6】适用各国立法中普遍认可的国际性冲突规范或国际条约中所包含的国际性冲突规范；⑿ 【7】适用假设没有仲裁条款情况下对争议拥有诉讼管辖权国家的冲突规范。这种理论是基于仲裁条款仅排除了国家法院对案件的管辖权，而有关法律适用方面仍应参照由法院管辖时准据法的确方法办理。反对这种观点的人认为，这种观点意味着仲裁员在决定选用何种冲突规范之前，首先还得确定假设没有仲裁条款时何国法院对该案拥有管辖权。而管辖权的确定又将引起一系列新的法律冲突。故这种理论目前不再被采用。【8】适用仲裁员认为适当的冲突规范。这是有关仲裁实体法适用方面一种新的理论和实践。这种作法打破了传统上固定适用某种冲突规范的僵化格局，使仲裁庭(员)可根据案件实际情况更加灵活地选择冲突规范，从而也使最终实体法的确定更加公平合理。《示范法》第28条(2)款的规定便是采用这一作法的典型例证。该条款指出，如果当事各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”此外，《欧洲公约》第7条(1)款、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条(1)款和《英国1996年
仲裁法》第
46条(3)款也采用了与《示范法》相同的规定。
