论国际商事仲裁中实质性事项的法律适用及其新发展
黄亚英
【关键词】仲裁 法律适用 冲突规范 意思自治 国际私法 法律选择 实体事项
【全文】
论国际商事仲裁中实质事项的法律适用及其新发展
（本文已发表于法学核心期刊《政治与法律》1999年第3期,并被人大复印报刊资料《国际法学》1999年第5期全文转载）
法律的选择适用是涉外民事诉讼和国际商事仲裁中都将面临的重要问题。然而，国际商事仲裁中的法律选择和适用较涉外民事诉讼更为复杂和多样。在此有必要首先区分仲裁中几种主要不同的法律冲突和法律适用问题：
【1】适用于当事人争议中的实质性事项(The merits of the parties dispute)的法律。①
【2】适用于仲裁协议(含仲裁条款，下同)的有效性、合法性及其解释的法律。
【3】适用于仲裁活动和行为本身的法律，即制约和规范仲裁程序的法律。②
近期一项英国上诉法院的判决概括指出了国际仲裁中不同的法律选择和适用问题：所有提交仲裁并含有涉外因素的合同都可能涉及三种法律制度：【1】适用于有关主合同或实体问题的法律；【2】适用于有关仲裁协议及其执行的法律；【3】适用于有关仲裁活动和行为本身的法律。在大多数案件中，上述三种法律可能是同一国家的法律，但【1】和【2】、【3】两种法律经常选用着不同国家的法律。在少数情况下，【2】和【3】两种法律也可能分属不同国家。③ 本文将对如何确定适用于争议实质性事项的法律，即仲裁中的实体法的选择和适用问题加以论述。尽管国际商事仲裁中的合同内容较为详细，但对当事人在合同中未约定的事项或涉及已约定的内容是否有效时，仲裁员就将面临着依据法律决定这些问题。究竟适用何种实体法解决这些实质事项争议呢?对此有人指出，解决这一问题相当于引发和导致了“仲裁中的仲裁”(arbitration within the arbitration)或称“小仲裁”(mini—arbitration)。④
一、当事人选择的法律
仲裁庭在有关实体法的适用方面必须首先考虑和尊重当事人的选择。这一当事人意思自治原则现己成为几乎所有国内或国际性仲裁立法中的普遍性原则。⑤ 例如，《联合国国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)第28条(1)款对此明确规定：“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体事项的法律规则作出决定。”国际上最有影响的国际商会仲裁规则也规定：“当事人可自由确定仲裁员适用于争议实质性事项的法律。”1961年《欧洲国际商事仲裁公约》（下称《欧洲公约》）第7条(1)款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律。”
