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行政许可的基本理论研究

  许可是公民、法人或其他组织,主动采取申请书等形式,向特定的行政主体所为的,以求获得从事某项活动、行使某种权利、获得某种资格和能力的行为。特定的行政主体的介入,使相对人的行为产生行政法律效果。
  行政许可归根结底是一种相对人的行为。对相对人行为,目前我国行政法学界几乎没有加以研究,这是不正常的。受行政法调整的行为,从主体角度说,不应该局限于行政主体行为,还应该包括产生行政法律效果的相对人的行为。许可产生的行政法律效果,最显见的,就是可提起行政复议与行政诉讼。 相对人行为最显著的特点是无直接强制性,即使相对人发现行政主体的行为违法、失当,也无权以自己的行为改变,但可通过申诉控告等途径间接影响行政行为。相对人依法申请许可,行政主体不外乎两种解决结果:一是同意批准许可;一是不同意批准许可,此又表现为拒绝,不予答复或无故拖延,置之不理等情形。后者如前所述将产生行政复议、行政诉讼等行政法律效果;前者则将产生积极的行政法律效果,同意批准申请的许可,许可一经成立,就具有赋予力、确定力和证明力,受到国家法律的约束与保障。许可证非依法不得变更与撤销。
  二、行政许可的性质、特点
  从相对人角度研究行政许可,海外早有涉之。如日本把申请许可理解为私人的公法行为之一。“行政厅的许可是根据私人的申请给予的……但既然申请是私人的权利,从行政法律关系上讲,申请书送到行政厅,行政厅就产生审查其内容的义务”。⑦不仅申请许可是相对人的权利,而且行政许可本身是相对人某种行为自由、权利的恢复。台湾学者林纪东就认为:应受许可的事项,在没有这种限制以前,是任何人都可以为的行为,因为法令规定的结果,其自由导致限制,所以许可是自由的恢复,即不作为义务的解除,并非权利的设定。立法禁止的原意,并非在于戒绝,而在于管制,为了使这种管制切实有效乃正式的否定一般有的某种权利;这种被禁止的权利可由行政权力者就个别和情形,以认可(Approval)给照(Certification )、同意(Consent)、或批准( Permit)等行为恢复之。⑧行政许可实质上是解除了某种普遍禁止,法定条件下恢复了个人、组织的某种行为自由,许可具有“复权解禁”的性质,而不是重新设定权利,更不是行政主体的恩赠施舍,也不是许可主体的“特权”。在美国,职业执照、特许、入境签证等也曾被当作特权的主要形式,排除司法审查,不受宪法正当法律程序持限制。“特权是指个人没有事先存在的权利而从政府方面所取得的利益,这种利益出于政府的赐赠”⑨特权理论在当今社会受到强烈的批评,它产生于消极国家时代,不适应政府职能变化、服务职能增加的需要。法院对传统理论态度开始转变,过去某些属于特权和利益,现在认为它们属于权利的范围,典型的例证是法律对汽车驾驭执照和公民出国旅行护照的认识改变,从特权到法律上可以主张的权利。⑩


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