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后现代法学的主题词

  传统的阅读方法运用在法律解释中,就产生了“法律文本—法律适用者”、“立法者—司法者”这样的法律解释模式。其隐含的逻辑就是:法律文本及立法者是至高无上的,解释者、适用者只能遵循它给出的原意。以“立法者的原意”来统治司法,就使得法官(尤指大陆法系的法官)只能屈从于立法者,沦落为生产法律判决的“自动售货机”。然而在社会分工的条件下,文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化,所谓作者的原意是根本无法企及。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威,赋予读者以创生意义的权利。这样,作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换:传统上“立法者”是唯一的统治权威,他是一个发号施令的专制君主,从来不会听从读者建议,文本的意义是他的独唱;而现在,读者参与了意义生成的过程,文本的意义是一个“复调阅读”(巴赫金语)的结果、是作者与读者共鸣的结果。所以在法律解释的问题上,一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图,只有尊重读者对文本阅读的结果。“尽管有些法官主张在处理某个遗嘱或遗言的情况下。‘发现’作者的意图是重要的,但后现代主义者却情愿留意‘书面的意思’或‘明确的意思’。”[29]巴尔特的“作者之死”是后现代法学主体离心化趋势的来源之一。
  新实用主义哲学家理查德·罗蒂的政治哲学反映了同样的趋势。他在研究自由民主的哲学基础时指出,传统的政治学都假设了一个先验的本质的“自我”作为政治生活的主体,在这个自我实体之上现代的自由民主政治才得以建立。而在罗蒂看来,假设先验的自我和主体是一种非历史的方法,而人在本质上“是由各种信念和欲望构成的一个无中心的网络”。[30]罗蒂高度评价了罗尔斯的政治哲学,认为他悬搁了“主体性”的问题,而把自由民主问题奠定在特定的文化共同体的集体认同之上。[31]总之,不需要一个本质的主体作为政治生活的基础,而恰恰是共同体的文化决定了自我的本质。
  反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释的通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的方法论。[32]美国学者Donald H. J. Hermann利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决。他的研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决推翻了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体-客体”转换为“主体-他人”。[33]这些都可以视为一种反主体性的后现代法学思维模式。
  (三)“权力/知识”(power /knowledge)
  后现代思想家对权力的看法是很独特的,尤其是福柯用“权力/知识”的说法代替了传统的“法律/权力”的理论。
  福柯把传统的权力称为司法模式的权力(juridical model of power)。这种权力深深根植于西方的历史之中,自从16、17世纪西方君主专制制度获得胜利以来,君主的统治通过法律的途径得以确立,由此君主的统治权力与法律手段结合,并且携手并进。法律迫使臣民维持社会安定,君主为了和平而进行裁判和处罚。法律并不仅仅是君主所操纵的一件武器,它还是君主制借以显现自身并获得让人们接受的真正方式。权力来源于君主和国家法律暴力,因此权力总是在法律中被表述。尽管18世纪以来有许多法学家对的君主制作了不论什么样的批评,但他们从来没有怀疑君主制的原则,即权力必须依据法律而得到详尽的阐述,并在法律内实施。[34]即使到现代,人们对权力的看法仍然停留在君主制-法律的意义上,所以福柯说“我们至今还没有砍下暴君的头颅”。
  福柯认为这种法律-权力(或统治-权力)存在着几个弊端。其一,它实际上用一种限制的方法来界定权力,因此这个权力不会随机应变,使用的战略比较简单。其二,这个权力只具有否定性的力量,只会说“不”,它决不会创造和生产。其三,它仅仅集中在法律的陈述和实施上,所以它的实施结果都是统治、归顺和服从。[35]那么福柯认为权力应该是怎样的呢?


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