3．不久，“李伍”（此时的李伍仅是完善手续的一个代号）以芜湖市烟草专卖局名义开据的《查处违章物品暂扣凭证NO。0003304》，仍属“行政强制”中的扣押执法措施。但是要特别强调上述暂扣凭证备注说明“上列物品依法暂扣，被扣物主于3月25日前持本证、书面检查及物主有效身份证明，来芜湖市烟草专卖接受处理，逾期则按章给予没收，此证作废”。因为彭必华实际上7日内没去接受处理，所以说此凭证的说明实质是给予了彭必华“没收”这一种类的行政处罚。由行政强制中的扣押忽然转为行政处罚中的没收。执法种类的转化，让人费解。没收是国家行政机关依法将违法行为人的非法所得、违禁物品等强制无偿收归国有或封存、销毁的一种行政处罚。象假烟这类违禁物品，依法应该予没收以销毁。行政处罚与行政强制属于不同的执法手段。二者有各自的适用条件与对象，目的也不同，“行政强制执行的目的是强迫义务人履行义务的行为，如果义务人自觉履行，不发生强制执行；而行政处罚的目的是制裁违反法定义务的行为，是对违反法定义务行为的惩戒，即使义务人事后履行了法定义务，仍然不能免除对他的行政处罚。”（6）芜湖市烟草专卖局备注说明没有法律依据。芜湖市烟草专卖局对违法相对人的处理含糊不清，并且没有依法作出相应的行政处理决定书。当然也就无从分清是给予了行政处罚还是给予了行政强制措施，更无从分清是给予了哪种行政处罚，是警告还是没收。执法者自己都有搞不清，行政相对人也难以明白，受到侵害的权益不知如何保护也就不足为怪。
　　（三）、救济手段---如何通过诉讼保护自己权益。
　　1．3月18日上午，李伍等三人在文华商店没向彭必华出示身份证件且又是应彭必华电话邀请而来，日常业务往来中，此三人又都是批发部的销售人员。彭必华的香烟被拿走，其有权要求李伍等人退赔。否则，任何一个销售商或任何人都可擅自抢拿他人的财产。笔者意见（7），无论此香烟的真假，（此条香烟为真，作为供货商，应该提供约定的五条数量，无权收回已属他人的财产；此条香烟为假，作为供货商，应该再补一条真烟，对此假烟移送有关部门处理。同理，对属于他人财物的另外1、3条假烟也无权处置。）彭必华以民事案件起诉李伍等人所在的批发部都能够成立。相反，彭必华如果以行政案件起诉李伍等人则缺少依据。第一，李伍等人给予彭必华的是警告处罚，既然是警告，就不应该带走财物，而实际上彭必华却损失了2、3条香烟。第二，此种警告处罚实质上是一种假象行政执法行为。假象行政执法行为是不能提起行政诉讼的。举一例子帮助理解。如A到B商场吸烟被B商场罚款10元，B商场是没有行政处罚权的，故A不能对B商场提起行政诉讼，而只能对 B商场提起退款、要求赔礼道歉等民事诉讼。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页