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法官在处理民事上诉案件过程中的“不良行为”评析

  三、终审判决书的宣判与送达中存在的问题。
  第一、以判决书的送达代替宣判。宣判与送达,本来是两码事。但实践中,有一普遍的现象,特别是民事二审案件,不经宣判,直接送达(据笔者了解,80%以上的案件都是以判决书的送达代替宣判,民事案件几乎是100%是以判决书的送达代替宣判)。在相当一部分承办人的头脑中,送达了判决书,就等于宣判了。笔者认为,这是极其错误的,民事诉讼法134条明文规定“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件一律公开宣告判决。当庭宣判的应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书”。该条款规定各级人民法院无论适用普通程序还是简易程序、无论是一审程序、二审程序还是再审程序,也无论是公开或不公开审理,都应当面对双(各)方当事人宣告判决,判决也只有公开宣告,才能生效。宣告判决是一个法定程序,“判决不公开宣告就直接送达当事人的行为是一种违法行为”。(4) 公开审判、公开宣判这是司法公正的基本要求,诉讼程序上是先宣判后才送达,而不是没有宣判或者直接以送达判决书代替宣判。
  第二、承办人不参与判决书的送达所带来的问题。随着民事审判方式的改革,禁止法官与当事人接触,送达工作主要由法警与书记员承担。然而书记员或法警又不了解案件,不能因“案”制宜,于是就问题倍出(这些问题在一审中也都不同程度的存在)。笔者意见,送达无论归口哪个部门,案件承办人都是要对案件总负责的。原案件承办人应该参与送达,参与处理送达中的任何问题,而不能借口部门职责不管不问。特别是公告送达承办人要拟稿,拟定公告判决书的主要内容及相关内容;决定公告的形式,是在报纸上还是在法院公告栏内?是在什么级别的报纸上还是统一在《人民法院报》上公告?特别是留置送达承办人要亲自前往并备忘说明,邮寄送达的投递员是无权留置送达的,留置送达只有人民法院工作人员才能采取,并且应有两人以上,其中案件承办人必须参加;见证人至少要有一人,其不签字、盖章不要紧,但要备注其姓名等基本情况。实践中通常省去了法定的邀请有关基层组织或其他见证人这一环节之做法是错误的。
  第三、送达对象与送达方式的不当问题。向谁送达,二审法院常有对象错误。送达应该向被送达人送达,或者向其受权代理人或其指定的代收人送达,这是毫无问题的,实践中问题主要是一审中有代理人的案件,二审可否向原一审代理人直接送达?笔者意见,应该审查代理人二审有无代理权,不再代理的不能向一审代理人送达。关于送达方式,目前是放弃了原则,一律邮寄送达判决书。这种做法违反了现行法律关于送达的基本原则。民事诉讼法78条规定,送达诉讼文书,应当直接送达受送达人。第80条规定,直接送达诉讼文书有困难的,才可以采取邮寄等到其他送达方式。笔者意见,既然邮寄送达节约人力、物力,并相对公正与效率,那么直接送达这一基本原则就应该修正,应该允许多种送达方式并存,并由送达人权衡选择最适当的方式。


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