值得关注的是,当法官直接运用法律原则来解决案件时,法官在法律面前既是被动的,又是主动的。说其是被动的,在于法律原则与法律的其他内容一样,都通过白纸黑字规定在成文法或判例法当中,因此,法官的使命就是如何遵守和运用法律原则。说其是主动的,在于法律原则不同于法律规则那样,事无巨细地规定适用的具体条件。法律原则是高度抽象的、宏观的和概括的,它的原则性本身为法官们创造性地适用法律铺设了条件和通道。所以,和运用法律规则相比较法官对法律原则的直接运用往往含有法官的个性体验和精神创造。也正因为如此,过分强调法官对原则(特别是成文法原则)的尊重,也许会存在其他问题。正如奥里菲特(Herman Oliphant)所指出的:“由法学者整理出的抽象法律原则,依据法官个人对抽象文字解读而做出的判决,是最糟的判决。严格说来,这也不是判例应遵守的普通法传统所指。 ”尽管奥氏的结论具有特殊针对性(即在美国存在的把“遵循先例原则”变形为“遵循从判例中提炼出的法律原则”的做法),但它对我们整体性地理解法律原则之于司法的作用不无帮助。因为当我们谈法律原则对司法的作用时,也会不可避免地追问是何种原则?
再来看法官和司法活动对法律原则的作用。法官对法律原则的一般运用是法律原则健全的一个重要标志。在通常的印象中,法律原则固然重要,但它似乎是“虚”的东西,是大而无当的规定。即与法律规则相比较,法律原则的规定缺乏“丁是丁、卯是卯”的那种实在针对性。因此在实践中,法律原则说起来重要,但做起来又无关轻重。这种看法尽管有问题,但不是毫无道理。要使看上去“虚”的法律原则更加实在,变成实际法律生活中真正能够得到运用的规范,即在法律秩序建构中实际发挥作用的内容,就需要首先在法官的司法活动中使其“活动”起来。可见,倘若法律原则在制定后仅仅被人们当作好看的摆设,而不能在司法活动中真正得到运用和展示,即使再好的法律原则也不能成为活动的秩序之构造力量;反之,倘若法律原则能在司法活动中被法官不时地重视和运用,那么,它便成为法律秩序构造的现实力量,便由“虚”的法律规定变为“实”的法律秩序。
当然,法官对法律原则的运用往往还不仅是一般性地援引之,而且其中经常包含了法官自身的创造精神。当法官抱着创造心态运用和援引法律原则时,不仅在维护由法律原则所调整的社会秩序,而且在法律原则基础上创造秩序。法官对法律原则的创造性运用与对它的一般运用之区别主要在于:前者不拘泥于法律原则的字面意义,即在法律原则的字面意义背后寻求其得以建立的社会的和文化的根基。从而使法律原则在字面意义基础上“生长”出新的意义来,这一过程,当然与法官的理解和解释工作分不开。而后者则往往拘泥于法律原则的字面意义。对作为“法律守护神”的法官而言,对法律字面意义的尊重和谨守,固然不失为一种相当道德化的选择,但法官止步于此还远远不够。因为包括法律原则在内的法律不可能包办法律秩序的方方面面,在很多时候,当法律不能更好地成就法律秩序时,就需要借助法律的守护神根据法律原则和法律精神来解释。因此,创造性地运用法律原则对法官而言是必要的选择,对法律原则自身而言是一种在读者视角中意义的深化 。
另外,法官不仅运用法律原则,他还可能面对事过境迁的社会现实而修正法律原则。法律不可能一劳永逸地解决社会问题,这不仅指法律规则,而且也指法律原则。那么,当法官面前的法律原则并不能有效地调整社会关系时他该怎么办?自古以来,对法律的变通适用是法官适用法律(包括适用法律原则)的重要方式之一。即使特别地强调“王法”的古代中国社会,“法官”也在运用各种方式“变通适用律例”、“补充律例”甚至“以礼代律” 。这些现象,明显地是法官修正法律(包括法律原则)的过程。在英美法系中,由于法官在整个法制建设中的独特地位,他们通过判例修正法律原则更是常见的事。即使在当下的中国,在原先计划经济体制下形成的一系列相关原则,尽管主要是借助立法的力量得以修正的,但司法在这一过程中绝不是完全被动的。相反,司法已经担当了积极的角色。可见,通过修正方式,法官不但丰富着法律原则,而且还延展着法律原则的社会功用。
最后,必须提及的是:法官还往往在发现和创造法律原则。修正法律原则是法官在法律原则体系之内的行为,而发现和创造法律原则则是法官在法律原则体系之外所从事的活动。我们知道,英美法系国家主要实行一套以“法官造法”为主的判例法体系(特别是在私法领域中),因此,法律的规则也罢,原则也罢,往往是法官通过对个案的分析、推理和论证而发现和总结出来的。即使在大陆法系国家,法官通过判例的这种创造性、能动性也在日益显示。因此,“‘遵循先例’是法治的普遍要求。” ,特别是在行政法领域里,不论法国还是德国,都形成了系统化的由法院主导的行政判例制度。这说明,法院和法官在法治化进程中的主动性与能动性正在全世界范围内日益加强。这是一个确定性越来越少,而流动、复杂多变和不确定性越来越多的社会所必然面临的选择。只要法律不能消灭不确定性,那么,通过司法和法官的判例就会永恒地作用于法律以及法律原则的发现和创造过程中。显然,法官发现和创造法律原则的过程,乃是对它的发展过程。
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