第三,司法是法律效力的补救机制。任何号称完备无遗的法律,在事实上只能挂一漏万地表达主体的需要和客体的规定性。那么,如何更好地使法律调整起到更大的作用?如何使法律规定的漏洞、冲突、过时、超前及其它不足在实践中得到补救?从而使法律效力在实践中真正的以体现?严格说来,这需要一套关于法律的解释机制,谁能够在法律实践中具有权威性地解释法律?在我们传统的理论中,总是认为立法机关、司法机关和行政机关都可以为这种解释。但在我们看来,能够从事这一工作的只能是代表司法的法院以及从事司法活动的法官(当然他们也是代表司法)。这是因为,其一,司法之于法律的专门性。这一点,我们已经在前面做了交待。司法是专门以法律为业的活动。这种得天独厚的优势,使得司法之于法律解释具有近水楼台之便。其二,司法之于社会事实的直接性。司法的启动端在于人们对社会纠纷解决的请求。故此,司法活动能够经常性地站在社会纠纷的前端观察法律规定的不足,从而能更好地根据社会事实进行司法解释,以便拓展法律效力的空间,延长法律效力的时限,促动法律效力在主体交往关系中发挥更大的作用。
【注释】 其中相关专著有:张根大著:《法律效力论》,法律出版社1999年版;付子堂著:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版等。有代表性的论文则有:梁忠前:《法律效力的逻辑探寻》,载《法律科学》1998年第1期;李琦:《法律效力:合法行为发生法律上效果之保证力》,载《法学研究》1995年第2期等。
较为详细的梳理及批评参见张根大著:《法律效力论》,法律出版社1999年版。
沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第346页。
参见谢晖著:《法律信仰的理念和基础》,山东人民出版社1997年版。
“科层制”,是现代社会学上的一个重要概念,相关的具体论述,参见布劳等著:《现代社会中的科层制》,马戎等译,学林出版社2001年版。
参见康德著:《实践理性批判》,蓝公武译,商务印书馆1999年版;颜厥安:《法与实践理性》,(台北)允晨文化实业出版有限公司“中华民国”八十七年版;葛洪义著:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版等。
参见边沁著:《道德与立法原理导论》,时荫弘译,商务印书馆2000年版。
遗憾的是,在国际法的法理方面,我们罕有进步。特别是国内法理学学者和国际法学者,要么笼而统之地以内国法的原理取代国际法原理,要么满足于对国际法进行分门别类的平面性介绍,而缺乏应有的学理向度和具有形而上学意味的思考。好在最近已有学者在关注这一问题。参见周永坤著:《法理学:全球视野》,法律出版社2000年版;张乃根著:《国际法原理》,中国政法大学出版社2003年版以及谢晖:《法律的全球化与全球化的法理》,载《山东公安专科学校学报》2002年第3期等。
出自苏联维辛斯基的法学理论,更多地所强调的是法律效力来源的权力强制因素。当然,这种观点的鼻祖应当说不是维辛斯基,例如在商鞅和韩非的有关论述中,我们也不难发现类似观点,在马基雅维里和奥斯丁的理论中,该观念照样存在。但把该观念不仅在理论上,而且在实践中推向极端的,却是维辛斯基。中华人民共和国成立以来的法理念,所贯彻的正是此种精神。在不少人心中,此种精神至今依然。
关于西方法律强制力观念弱化之论述,参见刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》,载《外国法译评》1995年第3期。
参见孙国华主编:《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》,群众出版社1996年版,第207页以下。
在给山东大学法理学专业博士研究生讲课时,我曾讲授了《符号、法律家和诗性思维》这样一个专题,以说明我对该问题的整体看法。我们认为,合理的想象是任何制度设计之必须。
参见弗兰克·戈布尔著:《第三思潮:马斯洛心理学》,吕明等译,上海译文出版社版1987年版。
我们知道,在梅因看来,从古代社会到近代社会的人类进化过程,乃是一个从身份社会到契约社会的进化过程。在身份社会,人在政治社会意义上被分为不同的“天生的”等级,但在契约社会,人在政治社会意义上大体上是平等的(参见梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第97页以下。)
参见布莱克著:《法律社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版。布氏认为:人们的地位越高,则其法律也少,地位越低,则其法律越多。显然,这是站在某种“义务本位”立场;倘若自权利的视角分析,这种结论则要倒过来。
如俄罗斯、白俄罗斯等国家
关于宪法的全民公决;加拿大关于魁北克省自治问题的全民公决、澳大利亚关于国家政体问题的全民公决、爱尔兰关于堕胎法案的全民公决、挪威关于是否加入“马斯特里赫特条约”的全民公决;塞尔维亚和黑山共和国关于国家政体问题的全民公决等等。