另一方面,司法是人们纠纷的最后救济机制。两造之间一旦发生纠纷,可以选择多种方式予以救济,其一是自力救济(私力救济),尽管在处理有关民事纠纷问题上,该救济方式具有相当现实的价值和实际的效力,但一旦涉及公法上的纠纷,特别是和刑事法律相关的纠纷,则私力救济往往以对公共规则和公共秩序的破坏为代价。因此,私力救济的范围和效力是有限的,即使在私法纠纷的救济机制中,私力救济的效力也相当有限。其二是公力救济,在公力救济中,既有行政的救济,也有司法的救济。相对而言,行政救济的权威性大大弱于司法救济的权威性,这既取决于法律在程序上的规定——司法权是有关社会纠纷之最后的救济权,也取决于司法权自身的职能——司法权的判断属性和救济使命 。正因如此,当人们之间的纠纷经过了司法处理之后,意味着纠纷处理的使命便最终完成。既然某一纠纷处理使命的最终完成在司法那里最具有代表性,那么,司法之于法律效力实现的作用就不难理解。
再一方面,司法权的专门性和权威性也决定了它对法律效力实现的独特作用。我们知道,任何国家权力都和法律相关,不存在置于法律之外的国家权力,从此一般意义上讲,所有国家权力都关涉着法律问题,即在法律之外不存在任何权力,这就是所谓权力的不可推定性 。同样,任何国家作为公共利益的代表者,都具有权威性。从这一视角看,似乎突出司法权的法律专门性和权威性在逻辑上并不能成立。然而,和其他任何国家权力相比,司法权与法律的关系更为密切,如果说其他国家权力在自己所分工的某一领域涉及相关的法律的话(当然,这只是在职能层面所讲的,而不是在权力来源层面所讲的),那么,司法权则是法律的全面的守护者。这就使得司法权之于法律,更具有专门性。恰恰是这种专门性,决定了在法律方面,司法权的判断和行政权等的判断相比,更具有权威性。正是这些因素,决定了司法活动对于法律效力实现的关键作用。
第二,司法是法律效力的创生机制。如前所述,虽然法律效力在实质和形式上来源有自,并且在近代以来的代议制理念下,法律主要来源于议会的立法,这已经是一个不争的事实。然而,它并不意味着司法在法律效力方面只是被动的贯彻者,相反,在许多情形下,它还是法律效力的积极的、主动的创造者。
我们知道,在英美判例法模式中,法律的理性大体上可以被总结为司法的理性,也就是说,是司法具体地决定了法律效力。任何一次司法活动,不仅是针对个案的解决而制定具体方案的过程,同时,也是为了在更为普遍的意义上实现对同类案件同类解决的公正使命过程。判例法的产出,就是为了给人们创造一种对同类案件同类对待的法律机理。正是这种具有演进和积累特征的法律理性观念,创造了伟大的英美法律体系和法治模式。只要我们了解了英美法系的相关特征,则司法对于法律效力的创生机制便豁然可现。
那么,在强调法典理性的大陆法系国家,司法是否纯粹为法律的“自动售货机”,大陆法系国家法律发展的事实业已表明,尽管和英美法系相比,大陆法系的司法在法律面前更多亦步亦趋的特征,即司法往往是法律之被动的运用者,但首先,任何一次司法活动,并不是机械地将法律套用到案件事实中去的过程,相反,案件的解决,总是一个富有创造性的过程。从此意义上讲,每一次司法活动,都意味着法官创造性地将法律运用之于案件事实中去。只要案件事实和法律尚需要通过司法进行解释,就意味着司法之于法律效力的创生特征。因此,司法既是法律效力的实现过程,也在一定意义上讲是法律效力的创造过程。其次,在大陆法系国家,尽管在私法领域不存在英美意义上的判例法,但判例制度的存在却尽人皆知。所以,法官在判断案件中,虽不能以判例为根据,但判例至少是法官判决案件的参照。这就表明,大陆法系的法官们在案件的解决中所形成的判例同样具有法律效力的创生作用。再次,值得特别关注的是,在大陆法系国家的公法领域,业已形成了类似于英美法系国家在私法领域中的判例法体系。也就是说,在大陆法系国家,司法在一定意义上和一定条件下具有对公法及其效力的创生机制和功能。
在我国,大体上以大陆法系为蓝本建设其法制,因此,直到目前,司法主要是机械地运用成文法的规定。但只要我们回想一下最高人民法院所拥有的具有类似立法性质的司法解释权,回想一下我们的司法往往并不是以议会的立法为蓝本,而是以最高人民法院的“司法解释”或者有关法律贯彻落实的解释为蓝本这一事实,也就不难理解,即使在我国这样一个司法权相当孱弱的国家,司法照样对法律效力起着创生作用。近些年来,随着司法改革的发展,在我国建立判例制度的呼声高涨,可以预料,如果这一制度在我国司法改革中能真正被建立起来,那么,司法对法律效力的创生功能也将成为我国法律制度中的现实存在(而不象目前那样,仅仅是在法院进行个案处理时,客观地存在而已)。
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