按照第二种假设,则法律体系越完备,意味着司法活动的成本越小,其获得社会共识的可能性越大,从而也意味着司法正义的可能性和司法效率也越大。但是,这一切都有赖于完善的、体系化的法律规范之存在。不论议会的法典式法律体系,还是法官的判例式法律体系,对法官而言,其间尽管存在着自由裁量权大小的问题,存在着法官究竟是法律的“自动售货机”还是法律之创制者的区别问题。但法官判案不能没有规则在这里是完全相同的。或许,制定规范和判例规范两者在对法官判案的规范方式上具有不同,但它们都是法官判案的依据。在不同的法律体系中,法典法与判例法对于法官判案而言,其效力根据及其原理是大体相同的。所以,我们不能因为讥笑大陆法系的法官具有法律的“自动售货机”之嫌而走向另一面,认为英美法系的法官可以任意地违背程序或者不尊重先例,随时进行判案中的法律“创造”。事实上,就对正当程序的看重和对先例的遵守而言,英美法系的法官们毫不逊色于大陆法系法官对于议会法典法的谨守和尊重。其原因都是一样的,即在第二种假设下法官判案必须有系统的、严谨的和确定的法律规则。由此,我们就不难见法律体系对于司法和法官的基本作用和价值——体系化的法律是正当司法的规范前提。
其二、司法是完善法律体系的重要方式。一国法律体系之完善,大体上采用两种方式,一种是通过立法的方式,即法律规则的任何一种完善机制,只能通过启动立法程序来完成。但是,我们知道,立法活动只能就一般的、普遍的法律问题作出规定,而不能具体作用于某个案件,否则立法毋宁变成为司法。更重要的是,启动立法程序(哪怕是立法解释程序)来完善法律之细枝末节,往往是费力不讨好的行为。因为一方面,议会议决程序是最冗长和最复杂的,用它来完善法律体系,尽管在涉及整体性的法律问题时是不可或缺的,但在涉及具体的法律问题时无疑是一种资源的浪费。因为通过议会而对法律所做的任何一种废、改、立的活动,和通过司法对法律的完善相比较,都是成本相当高昂的活动。更重要的是这还未必一定能够完善法律,因为法律规范和社会事实相较,它永远是僵硬的、呆板的。以之来适用于纷繁复杂的社会事实世界,其效用若何,可想而知。另一方面,议会的组成人员是庞大的,因此,其多数决定制的表决方式也往往在另一个视角成为其成本、代价高昂的原因。尽管在人类历史上,司法也曾经出现过像古希腊那样由数千人构成陪审团的情形,但总的来讲,司法的人员构成是精简的。这就决定了以司法为完善法律体系的基本方式也具有比立法更理想的经济性。总之,虽然立法在完善法律体系方面是必须的,但它只能作用于在法律的宏观事务上的完善,倘要其在法律的微观事务上出面完善法律,反倒不经济。还有,如果立法一旦作用于具体案件的审理过程中,即通过具体案件的审理来完善法律体系,那么,只能意味着权力分立原则的被破坏,从而也意味着社会正义之不保。
另一种则是通过司法方式完善法律体系。司法对法律体系的完善,主要是通过具体案件而在微观层面上进行的,其具体方式则是对法律的解释工作。只要国家法律是人的理性,而不是神的理性,那么,法律就不可能不存在缺陷,这些缺陷主要表现为法律的时滞性以及法律体系中不可避免的漏洞、冲突、模糊等等。当具体的案件,特别是一些疑难案件出现之后,一方面,按照法律直接处理往往根据不足,即理由不充分;另一方面,如果针对此个案而专门立法又显然是一种浪费,因此,恰当的方式就是通过司法对个案的处理进行微观层面的法律完善。因此,司法活动对法律体系的完善乃是法律体系的微调机制。
尽管司法的调节只对法律体系起着一种微调的作用,但它却是保障整个法治秩序得以稳定发展的基础。这是因为司法的微调属于一种日常性或经常性的活动,因此,它不大会带来剧烈的社会动荡,而通过立法的调整一旦举措不当,则往往会带来剧烈的社会震荡。在不同的国家,通过司法对法律体系作出微调的方式不同。在英美法系国家,判例自身就构成对法律的解释;在大陆法系国家,则存在着专门的司法解释;在我国,除立法性质的司法解释外,还有最高人民法院对疑难案件的批复。这都是司法完善法律体系的具体方式。
【注释】 黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第420页。黄氏对法律体系的论述,主要立基于关于法律体系的学理立场,检讨了不同法学流派的法律体系观,值得参考。 B.B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第38—39页。 周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第80页。 孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社1996年版,第47页。 该书中文本由漆竹生翻译,上海译文出版社1984年版。译名系根据法文直译而来。 参见沃克著:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第54 5页。 参见周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第81页。类似的问题和处理在我国法理学的教学和研究中时有发生。尽管这一处理在说明的意义上可以被人们理解,但在文字的逻辑上显然只是赋予同一个意义的词汇(“法系”在文字上讲只是“法律体系”之简称)以不同的内容而已。 《荀子·王制》。 霍尔巴赫著:《自然政治论》,陈太先等译,商务印书馆1994年版,第12、13页。
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