还有,司法之所以对实体权利和义务具有最后实现的功能,乃是基于实在法律对于司法的授权。我们知道,司法和立法、行政一样是现代国家普遍认可的三大国家权力。其中司法的基本功能就是决疑解纷。而法律的运行逻辑是:合法—违法—诉讼—裁决。所以,裁决在整个法律运行中本来处于逻辑上和事实上的最后环节。而现代国家的实在法普遍将这一裁决的使命交给了司法。这样,司法就因实在法律的规定而获得了决定法律实体之内容最终实现结果的权力。
【注释】 参见罗素著:《西方哲学史》(上、下卷),何兆武等译,商务印书馆1965年版;梯利著:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆1995年版。 《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第865页。 参见阳河清编译:《新的综合》,四川人民出版社1985年版。尽管该书所涉及的问题域仅仅在于社会生物学范畴,但它对我们理解其他社会和学术问题上的明显综合走向不无帮助。 参见徐显明:《“基本权利”析》,载《中国法学》1991年第6期。尽管该文没有就和“基本权利”相对应的“基本义务”做出论述,但其关于“基本权利的一些结论”,大体可适用于分析“基本义务”。 参见海德格尔著:《林中路》,孙周兴译,上海译文出版社1997年版。 所以,在法学史上,把法律和理性联系起来,并以理性来定义法律的学术主张不绝如缕。虽然不同的法学家往往持有很不相同的关于法律的主张,但公开把法律和理性对立起来的主张并不多见。经验主义者反对过度盲信理性的法律,但他们还是开创出了一种经验主义的理性,并以之为基础,诞生了经验主义理性基础上的法律。后现代法学尽管否定现实社会中法律的确定性,但它正是通过此而寻求另种法律的理性(参见韦恩·莫里森著:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社第108页以下、476页以下;信春鹰:《后现代法学:为法治开拓未来》,载《中国社会科学》2000年第5期以及朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版等)。 参见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。 这种现象的理论基础,大概与康德把法律归类于实践理性有一定的关联,当然,也与罗尔斯将法律仅仅和形式正义挂钩有必然的关系。在我国,近些年所出版的诸多法理学教科书中,专设论述法律程序的教科书俯拾皆是,但专设法律实体的教科书却遍寻不得。这大体反映了上述情况。相关的论文也只有严存生和许章润曾写过(参见严存生:《法治社会与实质正义》,载《山东法学》1999年第2期;许章润:《论法的实质理性》,载《中国社会科学》2003年第1期。 参见马克斯·韦伯著:《经济与社会》(上、下册),林远荣译,商务印书馆1997年版。 参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第62页以下。 参见罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第50页、351页以下。 参见昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章译,中国政法大学出版社1994年版。 严存生著:《法的理念探索》,中国政法大学出版社2002年版,第268页。 参见谢晖:《论当代中国的利益分化及其法律调控》,载谢晖著:《法的思辨与实证》,法律出版社2001年版,第344页以下。 这恐怕正是在美国的司法实践中,法律的正当程序通过法官的具体判决实际地形成了“实体性正当法律程序”和“程序性正当法律程序”的原因吧(参见《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版第14、30、39页的相关词条)。 参见谢晖著:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》(序言),商务印书馆2003年版。 参见奥斯丁著:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版;凯尔森著:《国家与法的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版等。 参见边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版。 参见哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。 参见《孟子·梁惠王下》。 参见黄宗羲:《明夷待访录·原法》。 参见亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。 参见德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版。 ]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第页。
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