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论法律规则

  在英美法系国家,“法官造法”往往既创造着法律原则,也创造着法律规则。前者例如:“你有权保持沉默”、“任何人不能因过错获益”、“国王在上帝和法律之下”等等格言化的法律原则其实都是通过司法判决而得出的。至于后者,在判例法中则更为常见,即任何一个能作为判例法的判例其实都预示着对其后来的类似案件具有法律效力。法官在后来的判决中所要进行的“法律识别”,其实就是要在前例中发现可用于后例的法律规则。
  当代中国虽然仍然主要强调制定法的绝对权威,司法在国家各种生活中的地位依然偏低,并且对判例的作用仍然认识不够,至于建立判例法(判例制度),还是不少人所坚决反对的主张 。但是,中国经济的持续开放以及在经济法律领域和世界的“接轨”,已经并将继续会对司法的这种地位提出改革的要求,这正是在国家诸政治权力体系中何以司法改革更显得突出的原因所在。可以预料,在未来中国的司法改革中,随着经济体制与国际社会的更加“接轨”,政治体制的更加清明,社会交往关系和摩擦的急剧增加,社会不确定因素的越来越多,通过司法处理个案的方式建立典型的判例机制,以弥补国家制定法的种种缺陷,必将是中国司法改革的内在要求和必然选择。也是司法、乃至整个法律体制在总体方向上朝世界看齐的必由之路(尽管完全依照某国的某种模式而建立自身的司法体制几乎不可能,因为司法就像法律一样,总会有“地方性” )。因此,尽早着手对我国建立判例制度的学习和研究,使司法在个案处理过程中不断完善国家制定法律规则之不足,就显然不仅仅是涉及司法自身利益的事,而且对中国法治事业是一种整体性的推进。
【注释】  参见奥斯丁著:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第1页以下;哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第81页以下。
参见庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第23页以下。
参见德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第40页以下。
参见张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第50页以下。
当然,在法学史上,凯尔森曾对法律规则和法律规范作了区分,认为前者是叙述性的概念,指在一个法律体系中存在的法律规范;而后者是规定性的,它的功能是为人们规定义务(参见凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社199年版,第49页以下)。而在我们的法学语境中,则往往把法律规范等同于法律,而把法律规则当作法律内部的构成要素或者有严谨逻辑的法律单元。
张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第51页。这一界定,被一些教科书所采纳,如胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年半,第129页等。
公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社2002 年版,第331页。应当说,这种界定早已存在,也被许多教科书所采用,如孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社1996年版,第30页;卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第290页等。
张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第64页。
《汉书·杜周传?》。
参见谢晖著:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第185页以下。
参见吴家麟主编:《法律逻辑学》,(台湾)五南图书出版公司1991年版。该书对立法与逻辑的关系多有忽略,我们认为,这是很不妥的。如果立法不讲究逻辑,法律逻辑混乱,其结果如何可想而知。
其实,人类许多文学家出自法科学生,如歌德、托尔斯泰、巴尔扎克、拜伦、海涅、福楼拜、格林兄弟、金庸等等;当然,也有许多大思想家出自法科学生,如培根、休谟、莱布尼茨、马克思、韦伯、列宁、卢曼、熊十力等等,这是否正好说明在立法(法律)语言下的这样两种效果?
张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第73页。
参见韦恩·莫里森著:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第545页以下。
参见谢晖著:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第176页以下。
参见谢晖著:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第303页以下。
参见谢晖著:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第176页以下。
这是吴家麟所提倡的观点,参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社198年版,第页以下。我对这种观点的系统批评,参见谢晖著:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第223页以下。
参见布劳等著:《现代社会中的科层制》,马戎等译,学林出版社2001年版,第63页以下。
参见孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版;汉弥尔顿等著:《联邦党人文集》,陈逢如等译,商务印书馆1980年版等。


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