法律原则按照德沃金的解释,是属于“道德层面的要求”,因为它反映着社会的公平和正义的要求 。德氏在那里的论证,主要是为了说明在疑难案件中,如何按照公平正义的原则去寻求那种“唯一正确的答案”。确实,在法官所面临的形形色色的案件中,有些在法律规则中会有明确的规定和处置措施,有些就干脆没有规定。有些即使有规定也会和社会正义的要求明显地不符。案件事实的复杂和丰富多彩在任何时候要胜于法律规定本身。例如,法律尽管规定了遗赠的一般效力,但并未规定受遗赠人为了尽早继承急不可耐地谋杀了遗赠人时该怎么办。这时,对法官而言就面临着严峻的选择。要么按字面的法律规则肯定其继承权利,要么按社会正义的原则剥夺其继承权。这就需要赋予法官以自由裁量权。在这里,法官往往所借助的是社会的公平和正义原则来判断,于是,在法官的判决中,“任何人不得因其过失而获益”这条重要的原则就在法官的判决中得以产生。可见,法律原则对法官而言,更多地是在遇到了疑难案件时所运用的法律要素,即这一原则的运用往往是当对某一个案依法律规则处理会和社会道义出现了明显冲突时,法官根据自由裁量权所为。更重要的是:根据法律原则来处理疑难案件,既需要法律对原则的规定,更需要法官自身的知识素质、判断能力和道义水平超群脱俗,显然,它是一个值得重视的创造性过程。
然而,就常见的情形而言,法官日常所面对的,更多地是普通案件。即使它是复杂的,但只要在法律规则中有明确的处理措施,或者能明确地在法律中找到处理的根据,这就是普通案件。尽管法律规则不可能面面俱到地规定社会上所发生的一切行为、一切纠纷处理机制,同时,即使法律已有的规定也会因为人们认知能力的缺陷和主体行为复杂多样的现实,总会出现这样那样的偏差,但法律规则毕竟经过了人类智慧的洗礼,对于人们日常面对的绝大多数行为和可能因行为而引致的纠纷在其中做了明确规定。因此,对法官所经常面对的普通案件而言,法律规则是最主要的判案依据和准绳。
人们的纠纷往往直接起因于义务的履行与否,所以,法官判案直接针对着人们的和义务履行相关的行为,在这个意义上,马克思的那句名言是值得重视的:“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配。” 对于权利行为,法官一般是通过对义务行为的判断而做出间接的判断(只有在确权之诉中,法官判断的直接问题是两造权利的归属,而间接内容是在权属判明的情况下确定人们的义务)。就此而言,法律规则一般都有明示的规定,因此,在司法活动中,法律规则和其他法律要素相比就显得尤为重要。
其次,通过司法可以进一步完善法律规则。虽然,一般说来,法律规则之于司法是主动的、占据支配地位的,但不是说司法在法律规则面前永远是被动的。这不论是在古代法还是现代法中,也不论在英美法系还是大陆法系的司法实践中,都可以寻出端绪。
在古典的中国法律中,法律的基本形式有律、令、格、式、例、比(决事比)等等,其中例和比都是判例的法律化。正因如此,有人认为,中国古代法律存在一个很长的“判例法”或判例法和成文法的“混合法”时代 。而在其他古文明地区的法律中,照样存在着把判例作为重要的法律渊源来看待的情形。这都表明在古代法律中司法对法律规则的重要影响。
自从进入近代以来,人类法律往往出于英美法系而入于大陆法系,或者相反。其中尽管有像日本那样阴差阳错地对两大法系兼收并蓄者,但更多的国家要么取向于英美法系的法律模式,要么取向于大陆法系的法律模式。但不论取向于何种法系的法律模式,在司法活动中对法律规则的完善却大致相同。这也是上世纪后半叶以来西方两大法系趋同的标志之一。
在大陆法系国家,司法曾经只是机械的、被动的国家法典之“自动售货机”,因此,追求在立法上使法典“完美无缺”、“完备无遗”是其法治建设的主要使命。但是,随着社会进化的速度越来越快,科学技术的发展日新月异,所以,昔日机械的法律规定已经严重背反社会发展的节奏。在此种情形下怎么办?要么仍然通过国家立法机构对法典缝缝补补,但立法程序的拖沓对于许多迫在眉睫的案件而言无济于事,另外,立法机关总是要针对某一类事物制定规则,因此,也无暇关注个案的命运。于是,恰当的方式是通过司法机关对具体案件的判决,创造、发现、丰富和完善国家法律规则。
正是基于这种考虑,曾经对司法不太重视的大陆法系国家开始越来越重视司法在国家政治、经济和社会生活中的地位与作用。特别是各国在法律上对于一定范围内司法自由裁量权的肯定,使得即使在大陆法系国家,也出现了判例法。特别是在公法领域中,判例法在法国、德国等大陆法系国家得到明显发展,从而为补充、丰富、发展和完善国家制定法做出了积极贡献。即使在私法领域中,判例的作用也日渐受到重视,成为人们法律活动的重要参照。
至于在英美法系国家,司法几乎在整个法律制度的建设中居于核心地位。英美法系又被称为判例法系,其原因就在于通过司法所产出的判例法在整个国家法律体系,特别是在私法体系和
宪法体系中,发挥着核心作用。判例法也是其法律渊源中最重要的内容。尽管英美法系也有议会制定法(在美国,制定法的地位甚至越来越高,大有超越判例法之势),但总的来讲,制定法和判例法相比较,在英美法系中所占据的地位相形见绌。从此意义上讲,英美法系的司法不仅仅在一般意义上完善着法律规则,而且几乎是法律规则的主要生产者。