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论法律程序

  社会法学者主张“活法”与“死法”、“行动中的法”与“书本上的法”之区别,强调只有“活法”和“行动中的法”才真正具有现实性,任何“死法”和“书本上的法”只具有某种高调的理想价值,而不具有现实的实践价值 。尽管纯粹法理学所关注的是规则本身,并且它并不太过分关注在规则之外寻求“行动中的法律”,但任何一种法学理论研究所面对的除了法律规范本身,就是法律规范对人们所能产生的现实效应。在此意义上讲,即使纯粹法理学也必须关注法律规范所蕴含的价值内容和目的追求如何被进一步地转化为人们交往行为中的权利享受和义务承担。事实上,对规范内容和结构的学理分析,其目的决不仅仅是为了规范而规范,相反,为了使法律更加贴近人们的交往生活,这是规范研究的基本使命。
  以规范研究为使命的纯粹法理学对于规范之实践效应的关注,其实逻辑地预示着他们对如何实现规范内容的技巧的关注。所以,不论凯尔森之纯粹法学对规范的研究,还是哈特的新分析法学对规则的划分 ,都是为了进一步确定法律之形式合理性,并进而推进形式正义在形式合理性的法律中得以实现的理论举措。因此,对法律程序的关注,就是对法律技巧和运作过程的关注,同时,也是对法律程序所必然追求形式正义的关注,因为法律程序和形式正义之间,前者是外在表现和实现技巧,而后者是内在意蕴和价值取向。
  三、 法律程序的实践价值
  罗尔斯在其《正义论》中,设计了一个有关形式理性之于实质理性实现价值的个例:一位母亲有两个儿子,母亲经常替两个儿子切蛋糕。结果两个儿子都怀疑母亲有偏袒嫌疑,并对母亲切蛋糕都不满意。于是,聪明的母亲制定了一个既能让两个儿子都接受,同时也能够更好地实现实质正义的形式规则:大儿子主刀切蛋糕,小儿子优先选择蛋糕。从此,大儿子切蛋糕唯恐不公平,而小儿子选择蛋糕唯恐不是大的 。尽管这是一个针对简单群体的程序规则,并且在其中我们可以明显发现对人的过度预防(我们知道,法治本来就是以对人性的不信任和预防为出发点的一种治理方式),但它照例能够说明只要法律程序及其所代表的形式正义到位,那么,它能够更好地在整体上实现整个社会正义。
  具体说来,法律程序的实践价值可以归纳为如下诸方面:法律程序方便了主体在交往行为中的路向选择;法律程序预设了国家权力干预主体行为的范围;法律程序提供了主体权衡利弊得失的行动准则;法律程序打开了主体预知未来的透明视界。下面分别说明:
  第一,法律程序方便了主体在交往行为中的路向选择。主体的交往行为尽管是自治地发生和进行的,但就过程而言,它永远是一个主体不断地摸索和选择的过程。因为摆在主体面前的,往往并不是一条笔直的、无需选择的阳光大道,相反,在主体的交往行为中,更多地面对着种种歧路。对此,虽然凭借着主体的个人智慧和经验也能在个别环节做出正确的或者有利于自身的选择,然而,这种每个人各自选择、每件事分别选择的做法,即使有利于充分地表达主体自治及其个人智慧,也不利于节约主体的选择和决策成本。
  我们知道,自从文字诞生以来,人类的文明史,越来越表现为借助文字的公开。因此,公开性几乎是社会进化的标志和符号。在法律事务上,也表现为此种情形。人类历史越往前推,则法律之非程序的秘密程度也越高,反之,人类历史越往后走,则法律的程序化的公开程度越高。以中国为例,在三代以上,大体上奉行着“议事以制”的立法模式 。但是,自从子产铸刑书以来,中国成文法的发展就没有止步,尽管其进化速度并不令人称道。这种成文法的发展,事实上就是法律的程式化和公开化过程。还有,除了程式化和公开化之外,法典通过对同类行为的归类规定和处理,使得人们面对同类行为时的选择得以方便和简化。
  人类尽管生活在极其复杂的、令人目不暇接的交往事实中,但这并不是说人类交往时的事实是无章可循、无迹可觅的,反之,人类总是在不断地积累和重复着同样或类似的故事。正是这些同类故事的积累和重复,使人们在变动不拘的世界中寻觅得条理和秩序,从而使人们的生活得以安顿。法律程序之所以对人们复杂的交往能够起到一种路向选择的引导作用,就在于它是将同类行为通过文字的抽象和归纳,在语言文字上做同样的处理。即使面对纷然杂陈的社会交往事实,都要一视同仁地被装置于法律程序中进行过滤和洗礼。
  正是法律程序的这种包容性、抽象性和普适性,决定了它对人们行为选择的方便和指示作用,也决定了当人们用法律程序来从事社会交往活动时,或者换言之,当社会主体普遍地将其社会交往行为装置于法律中时,不仅对于个体具有节约成本、增大效益的功能,而且对于全社会而言,也有此种功能。甚至其功能具有“一加一大于二”的特点。
  第二,法律程序预设了国家权力干预主体行为的范围。法律程序既是为每一个在法律管辖之下的主体而设的,更是为保障法律运行和落实的公共权力主体而设的。甚至对权力主体而言,法律程序更为重要,所以,在任何现代国家,对国家公权力,诸如立法权、司法权和行政权的程序规制尤为强调。为什么会如此呢?
  权力是人类交往行为秩序化的必要力量,它是外在于主体行为,但又凌驾于任何个人行为和观念之上的一种力量,可以说,它是个体力量有限,从而人们寻求集体的、聚合性力量保障的必然结果。所以,国家权力的逻辑应当是、并且只能是当个体主体无法自治和自决的地方,才有它伸展、发挥其能量的余地。然而,事实上,正像我们早已了解的那样,权力是一把双刃剑,它既能够以聚合性的力量消灭社会混乱,并将主体行为导入秩序框架,但与此同时,它也往往是社会失序的重要诱因或导因。特别是权力可能给人们带来的巨大的利益享受,会使得人们因为争权夺利而生发更多的社会混乱。古今中外多少惨绝人寰的争战,恰恰与战争双方争夺权力紧密相关。尽管这不是权力自身必然所蕴含的,但由此不难得见权力所蕴含的弊端所在。更重要的是,权力的弊端还来自它以聚合的、群体的力量对于主体权利的“理直气壮、理所当然”的侵犯。我们熟悉的在“文革”期间所盛行的那句格言:“国家的事再小也是大事,个人的事再大也是小事”就典型地反映了以国家的、公共权力的道义名义,无视、蔑视、践踏私人权利的情形。这种情形的形成,既来自“一切有权力的人都容易滥用权力”这个“人的天性” ,同时更来自于权力自身一旦不受法律程序制约时必然所导致的腐败。因为权力不受法律程序制约,便迈向了绝对的权力,我们都熟悉那句著名的格言:“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败” 。


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