依照规则获得的正义才是可靠的
夏敏
【关键词】证据规则 正义
【全文】
近日，《检察日报》以该报３月２８日刊登的一则报道为由头，在“法治评论”版组织了一个关于举证规则的讨论。那则报道是说江苏省常州市瑞威实业公司原经理尤之文于１９９９年１１月在和某机械公司吴某和某化工公司柴某洽谈生意过程中，提出要对方给自己好处费３０万元，吴某、柴某表示目前拿不出现金，后柴某按尤的要求，出具一张“今借到尤之文先生叁拾万元，半年后归还”的“借条”给尤，后柴某与吴某决意要回“借条”，尤不但不给，反于２０００年１２月１８日凭此“借条”向常州市天宁区法院提起诉讼，尽管柴某陈述了“借条”的来源和经过，并提供了有关证人证言，但法院认为柴某提供的证据不足以推翻尤之文提供的“借条”，遂于２００１年７月判决柴某偿还尤之文人民币３０万元及利息。 柴某向检察机关申诉，常州市戚墅堰区检察院反贪局从３０万元的“借条”入手，查明了尤之文虚构借贷事实、向柴某索贿的犯罪事实。２００３年２月，常州市中级法院终审判决尤之文有期徒刑九年。
就讨论的这一个案而言，正义终于得到了伸张，但之所以被拿出来讨论，显然被认为正义获得的阶段还有检讨的必要，因为同样一张“借条”，却在法院获得了截然不同的认定。如果当初民事诉讼中法官就能认定“借条”无效，或发现其中的犯罪行为而及时移送侦查机关，“正义”岂不是还可以早一些实现吗？法院岂不是也避免一次事实不公的裁判吗？因此“有识之士”认为：将“谁主张谁举证”原则绝对化，可能带来程序公正与实体公正的分道扬镳。甚至连最高法院副院长唐德华也认为：现在审判方式改革要求“谁主张谁举证”，否则就要承担举证不能的后果，这也不太符合中国的国情。
那么对“借条”提不出足以推翻的反证，法官认定“借条”的效力属于对“谁主张谁举证”原则的绝对化运用吗？笔者认为这是首先要澄清的问题。
为避免法官对这一原则的绝对化运用，
民事诉讼法第
六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高法院
关于民事诉讼证据的若干规定对一些特殊情形作了更为充分的规定：一是当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集（第
3条第2款）；二是规定了八类侵权诉讼适用举证倒置（第
4条）；三是在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任（第
6条）；四是在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担（第7条）；五是对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据（第13条）；六是在第二部分专门用十七个条款来规定人民法院收集证据（第15条~第31条）。显然，如果不具备法律规定的上述情形和可能，法官仍必须在“谁主张谁举证”原则下来判断事实。尽管上述案件审理时最高法院的“若干规定”尚未生效，但即使按
民事诉讼法的规定，人民法院“应当调查收集”的证据也需先有一个线索，如果根本就不存在这样一个足以否定“借条”真实性的证据存在，或者客观存在着这样的证据而无任何线索可以让法官依职权去调查收集，法官凭“谁主张谁取证”这个原则认定“借条”的效力有何不妥呢？其次，再来看“谁主张谁举证”作为原则规则有没有合理性。众所周知，法官不是无所不知的神，在对事实的判断上，他只拥有一个正常人的大脑，这个大脑在判断事物的时候需要一些证据，如果说这个大脑是合格的，就在于它能发现证据与证据之间的联系，进而判断出符合或接近于事实的真相。但有时候呈现在法官面前的证据并不能反映事实的全貌，而面对已有的证据，法官却不能不对案件作出裁判，解决这样的困境只能靠规则，这就是从古罗马人那里发展而来的“谁主张谁举证”。事实已证明，这样的规则会产生一些不公，但事实也早已证明过，没有这样的规则会产生更多的不公。社会在不断地试错中走到了今天这一步，证明人类也总是努力地作出趋利避害的选择。只要没有时间隧道可供法官回溯事实的真相，“谁主张谁举证”至少是迄今为止最公平的选择。
