然而，正是在这种国家转型的政治权力资源的重新分配或者争夺中，公共知识分子和人民大众往往很容易成为一个被利用的对象，因为“人民”是个抽象的集合概念，是一个很容易被“发明”出来的群体， 政治权力的运作往往以“人民的名义”隐藏在道德情感的诉求中，而不是理性的分析之中，因此公共知识分子的道德诉求往往比专业知识分子的学理分析更有力量。而抵制这种“发明”和“利用”的唯一办法，就是分析这种“人民”的构成。正如在修改《
婚姻法》中，我们常常听到的是“广大妇女”要求制止“包二奶”现象，但是仔细分析就会发现这里的“广大妇女”其实说的是“一部分家庭主妇”。而这种分析的方法其实就是法律解释学的方法，一种细致的区分概念的方法，一种复杂的分析每一个判断的边界的方法。因此，法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：
宪法中规定了全国人大常委会的
宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释
宪法的权力？我们必须要为
宪法司法化提供
宪法解释学上的依据。 正是对这类问题的细致分析和解答，法学家知识分子才既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大的代言人，是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，因为他们不断地在追问一个问题：这种政治权力的分配是不是合理？这种政治权力的分配是真正有利于建立一个良好的政府，还是一个不得已的权宜之计？
宪法司法化必须纳入到这样的思考之中，才能从媒体的操作中摆脱出来，变成法学思考的问题。倘若如此思考
宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，
宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。
【注释】 * 北京大学法学院讲师。
在中国政府管理体制中，“批复”是上级指导下级工作的一种重要方式，不仅上级政府部门采用“批复”来解答和指导下级部门的工作，而且非政府组织（比如行业协会）也采取这种方式，甚至领导个人也采取“批复”或者“批示”的方式来表达自己对所请示的问题的看法或处理意见。在法院体系中，下级法院在遇到问题的时候，往往以正式“报告”或者“请示”的方式征求最高人民法院（有时候也经常包括上级法院）的意见。这些问题包括具体法律的理解和适用问题、没有法律规定的新问题、法律规定与地方的具体实际相冲突的问题以及法院在行政管理中出现的问题等等。对于这些问题，最高人民法院研究之后往往会以“审判委员会”的名义以“法律解释”的方式提出具体处理意见，这种意见就称为“批复”。尽管从法律程序下讲，这种“法律解释”仅仅应当对于提出该问题的具体案件或者事项具有约束力，但由于这些请示通常都是针对一般性的法律问题，“批复”往往对其他的法院也有相应的约束力，而且由于最高法院的“司法解释”具有类似于法律的规范性效力，因此，最高人民法院的“批复”实际上具有了规范性法律文件的性质。在这个意义上，“
最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”（2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过）中主张的“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据
宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，不仅适用于齐玉苓案中，而且会适用于以后其他类似的案件中。
《
中华人民共和国宪法》（1982年）第
四十六条：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”
有关“
宪法司法化”讨论的文章参见“公法评论”（www.gongfa.com）中的“
宪法司法化”专辑。本文中的相关引文如果没有明确注明出处的皆引自该网站。
吴兢，“
宪法与公民直接对话”，《人民日报》， 2001年9月5日。还有人认为这“在
宪法司法化的历史上不啻为一个里程碑”。林维，“
宪法的生命”，《中国青年报》 2001年9月5日。
有关“刘燕文诉北京大学”的相关讨论，参见《北大法律周刊》（１９９９年第４卷第３期 总１５期）的“刘燕文诉北大专题”（http://chinalawinfo.com/flzk/flzk15.htm）。
当然，普通案件中不讨论
宪法问题并不意味着这些案件不涉及到
宪法问题，问题的关键在于如何从一个普通的司法案件中揭示出其中涉及的或者隐含的
宪法问题。比如，苏力就从“贾桂花诉北京电影制片厂”这以普通的民事案件中揭示出其中所涉及的言论自由这一
宪法问题。参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，苏力：《制度是如何形成的》，广州：中山大学出版社，1999。
关于话语与社会事实之间的关系，参见冯·戴伊克：《话语 心理 社会》， 施 旭,冯 冰编译 ，北京：中华书局，1993。将话语理解为一种反映性的社会事实的表达，从而通过对司法话语来研究中国司法制度的范例，参见贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视”，载夏勇（ 主编）：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995，第209-284页。关于（与法律话语密切相关的）法律知识作为一种反映性力量和建构性力量的不同看法的讨论，参见吉尔兹：“地方性知识”，在梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。
基于知识/权力的观点，福柯将话语理解为一种权力，一种社会力量，由此，话语不再是简单的语言学中的语说或者言语关系，而是一种重要的权力支配关系，话语就是一种实践，而其他的社会实践，比如社会制度的建构等等反而构成了一种与话语实践相对应的“非话语实践”。
“刘燕文诉北京大学”之所以引起法学家的广泛关注就在于该案中已经隐含地宣布了“正当法律程序”（due process of law）的
宪法原则，以及司法判决作为先例的约束力的判例法问题。而齐玉苓案事实上进一步推进了上述
宪法问题，尤其是法学家、法官和公共舆论已经触及到的“司法审查”问题。
事实上，我曾经指出随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺
宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功：“中国据判例法有多远”，《21世纪经济报道》，2001年2月12日；强世功：“WTO与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，2001年3月16日。“
宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及
宪法解释权的一个重要组成部分。
概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“以法治国”写入
宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：“中国：通过法制迈向民主”，《战略与管理》1998年第4期。事实上，在关于“
宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵。参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“
宪法司法化四人谈” （原载《南方周末》）（http://www.gongfa.com/xianfasifahuasirentan.htm）。陈云生认为“
宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是
宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“
宪法权利司法化及私法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过
宪法司法化的制度构造来推动
宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟：“‘
宪法司法化’引出的是是非非
——宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》，2001年第11期；沈岿：“
宪法统治时代的开始？——‘
宪法第一案’存疑”，“北大法律信息网”（http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599）。
话语讨论中的“表面共识”主要是指大家在使用同一个概念的时候，表面上说的是同一个东西，但是，彼此用这个概念指称不同的内容，这样尽管讨论在话语层面上依然可以进行下去，但是，彼此并没有形成共识。在本文中，我所说的“表面共识”就是指大家在讨论“
宪法司法化”的时候，无论是赞成还是反对，好像在谈论同一个东西，但其实对这个概念本身所指称的具体法律制度持不同的看法。
参见王磊：《
宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000。
我在这里试图区分“司法审查”和“违宪审查”两个不同的概念。在英文中，尤其在美国，judicial review（司法审查）与 constitutional review（违宪审查）的含义是一致的，“司法审查”就是普通法院宣布与
宪法相抵触的法律无效的违宪审查。但是，有些国家（比如法官）并不是由普通法院来来承担违宪审查职能。但是，就中国的具体实践而言，我也希望区分个两个概念，由于中国法律规则体系的存在，法院在司法实践中面临的问题不仅仅是法律、法规等与
宪法相抵触的问题，而且是规章、法规等等与法律相抵触的问题，而后者在司法实践中尤其严重。因此，本文中我试图用上述两个概念来区分这两个不同的情形，“司法审查”用来之法院用“上位法”来否定“下位法”无效的问题，尤其是用法律审查行政法规与地方性法规，并宣布后者与前者相抵触的话无效。而用“违宪审查”专门指根据
宪法来宣布立法机构制定的法律无效，在美国这项职能由最高法院来承担，由此，美国所说的司法审查就是违宪审查。但是在，在其他的国家，比如法国、德国等等，这项职能就有其他的机构而不是普通法院来承担。至于如何确立我国的违宪审查制度，还需要进一步深入的讨论。
需要指出的是，这种附会往往是新闻媒体的操作，严肃的法学家们不会主张这样的看法，但是，在话语分析中，法学家的在媒体上的言论（不同与法学刊物上写给法律同行的法学论文）与新闻媒体的操作往往是纠缠在一起的。所以，本文的分析中并不严格区分法学家专业讨论和新闻媒体上的公共言论。
马歇尔：“马伯里诉麦迪逊”，黎军译，《中外法学》，2000年，第1期。个别译文略有改动。
苏力：“制度是如何形成的”，在苏力，前注6引书。
“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机构主紧掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门即无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确地断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。”汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1997， 第七十八篇，页391。
同前注16。
汉密尔顿，前注18引书，第七十八篇，页393。
这个问题最先是由Bickel提出来的，从此以后，美国宪法学说中重要任务之一就是解决这个难题，几乎所有著名的宪法学家都参与了解决这个问题。参见Alexander M Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis : Bobbs-Merill Educational Pub., 1962。
