三、对成文法的现实需求必须考虑。如果一个地方政府,其所辖地域的公民言行,已经构成国家安全的严重威胁,不施行成文法法律制度的普遍性的管束,其危害将不可控制,增加成文法管控规则,具有社会控制的现实需求。但是如果这种需求并不明显,通过普遍性和概括性立法解决问题的迫切性并不突出,至少这种立法迫切性的说明不充分,还是搁置成文法立法为好。
四、考虑到香港地区的普通法传统,成文法的引入应当审慎。这是因为,缺乏发达法律解释的成文法制度,通过内地的实践,证明在法律适用这个环节,存在技术上的问题。主要是抽象法律条款的设定,对大量生活现象不能及时与立法规则产生有机性结合 ,导致许多成文化条款运用,一法万解,不利于社会行为的法律代价衡定,它增加了社会行为代价的随机性安排。而合意法学一向认为,法律规则是一种社会行为的“定价工具”。缺乏精准法律解释的成文法运动,导致社会行为法律定价失误。大陆社会的治理混乱,和滥用成文法法律形式是有关联的,它放大了体制性缺陷,甚至法律运作经常走向立法者意愿相反的方面。初始立法目的经常性的适法违背,既不为社会理解,也让立法者迷惑。“为什么这个法律执行成如此模样?”大家都在惊奇中,然而似乎总未找到法律形式缺陷的缘由。成文法立法形式的使用,是需要区别范围的,并不是任何社会事物都适宜用成文法形式处理的,成文法的使用必须成为一种社会行为代价精准化定价的活动,满足不了此种要求,便不适宜使用这种法律形式。因此,在鄙人看来,一个好的立法体制,是一种灵活使用立法形式的体制,在这样的立法体制中,成文法可以精准解释,当成文法不能实现精准解释的要求时,判例法形式就成为一种必要的立法形式。上帝并未要求立法者一定要制定成文法;可能上帝也不会反对使用判例法。大家之所以陷入成文法的怪圈,这仅是一种传统癖好,是一种习惯。这就如同刘老汉习惯用左手打麻将。这些偏好本身并无特殊价值,但这种既成习惯却不好矫正:原因在于习惯形成的巨大适应性,通常难以轻易克服。
需要指出的是,香港特区的法律制度相对独立和完善,自成一系,甚至香港法治的相对完备已经成为“香港的优势”(领导人语)。因此,笔者深以为,应当维护香港法制的相对独立,持续和发扬其判例法的传统,不宜在一个欠缺法律解释技术的法系运转中去大规模进行法律整合。古人的智言“近朱着赤,近墨者黑”,这也可理解保持法律传统的必要性。 因此,鄙人认为,即使香港政府要表达忠于祖国的意志,也适宜用判例法的形式,个别性地获取法律的规则资源。 对普通法而言,判例法就是立法的一种形式。二十三条立法一定要用成文法形式?我看不一定。判例法也是法。对香港而言,判例法或是一种有效形式。
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