判例法、成文法、立法理性
鲜江临
【摘要】寻找化解特区立法僵局的法律智慧
【关键词】立法
【全文】
香港是东方明珠，是华人世界的一大骄傲，是特别行政区。我国政府数任领导人， 都表示要支持香港，并祝福她的明天更美好。她就象一个失散多年的孩子，在回归后需要祖国母亲，给她更多的温暖。但是最近香港同胞对特区的国家安全立法，似有不安的想法。立法本是增进公民生活安全感受的国家行为，公民不安，立法者应当充分重视。我们是否需要用必要的法律智慧，去弥补现有政治智慧的空白？
《
中华人民共和国香港特别行政区基本法》第
二十三条规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行 为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政 区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。《基本法》之二十三条之细化立法，本身不缺乏法律依据。但是，作为一个法律人,个人性地、从技术的角度认为，《基本法》二十三条规定 ，适宜用判例法的形式落实。理由如下：
一、 虽然有二十三条的立法授权或立法义务，但国家并无有关自行立法内容的具体解释。在立法调整事务的具体含义和范围实际不清晰的情况下，由香港特区以成文法立法的形式，作出细化立法，容易僭越立法权限。世界立法活动中，关于对叛乱、颠覆活动等有涉国家安全的管制立法，通常是国家专属立法范围，包括相关法律解释权力，也通常集中在国家最高司法或立法机关。地方性政府，通常不实际地地进行国家安全事务立法。要开创世界立法活动的一个先例，也应当具有充足的法律实践性资源；它应是大量社会行为失控，给国家安全造成现实威胁，产生出的一种特殊的“区域法规体系的自适应”。由于国家安全是重要的、需要特别保障的立法价值，地方政府即使特区政府，以“自适应”的区域立法，满足国家安全的要求，完全可能出现差错：许多国家安全的问题，特区政府并不一定能“恰当地、完满地”通过立法处理。要形成国家立法与特区立法之间的和睦关系，因此只能寄望于立法耦合。出现立法耦合，机率本身较小。这是建立在对国家安全问题的共识共需基础上的立法联动。唯有这种稀罕的情形出现，方可能有效克服立法权限的僭越问题。
二、法律理性必须得到尊重。当个体、组织或地区施行自我约束，并不清楚此种约束行为的可能性后果，尤其是对公民权利的影响，论证不清的情形下，自我约束行为并不恰当，有违法律理性，故适宜暂缓立法。国家立法管束公民言行，保障国家安全，这是合乎国家利益逻辑的立法活动，能够反映国家的安全利益和管制动机； 但特区自身立法活动，必须是在对法律规则运用可预期性有充足把握、立法不构成自身生活方式和社会制度妨碍的条件下，立法的理性方可能得以普遍性的社会承认。不建立社会对法律规则的可预期性，仓促立法的动机产生原理不明，容易导致社会理解的障碍。
