利益与利益衡量(八)-法搜-中国法律信息搜索网

　　3、本案利益衡量时应排除的因素
　　本案双方争议的问题涉及到很多方面的事实，在进行利益衡量的过程中，哪些事实应予以考虑，哪些应当排除，是一个首先要考虑的问题。应注意到，双方所争议的问题是损害赔偿问题，在考虑利益衡量的因素的时候，我们要考虑哪些因素与损害结果相关，对不相关的因素可以首先排除，以避免渗入过多的感情因素，影响利益衡量的妥当性。在本案中，我们注意到的一个事实就是，该旅行社没有组织出国旅游的资格，但在案件中，导致违约的因素是旅行社的行为，而不是资格问题。没有组织出国旅游的资格违反了国家特许经营的规定，依照法律其与游客订立的合同应属于无效合同。但问题在于，本案中双方对合同已经履行，损害已经产生，不管合同有效与否，都存在损害赔偿的问题，而这一问题能否得到法院的确认，已与合同的效力没有直接的关系。尽管法官在最终的判决中需要对合同的效力问题进行确认，但在利益衡量时，可排除这一因素。
　　4、双方所主张的利益是否具有正当性。
　　先看游客所主张的利益：游客所主张的利益是一种精神利益。一般情况下，游客向旅行社支付金钱外出旅行，其目的不在于对财产利益的追求，而是追求一种精神的娱悦、一种体验中的精神享受。而本案中，游客在旅行过程中发现，一名严重的传染病患者也置身其中，且与自己同吃、同住、同游，朝夕相处。由此而带来的震惊与恐慌不仅使自己所追求的精神娱悦无法达到，而且还受到由于惊慌引起的不安的持久折磨，精神上所受到的伤害客观存在。而对此后果，游客们并无任何过错，没有应受责难处。因而依一般大众心理予以评价，游客的主张具有正当性。
　　再看旅行社主张的利益：旅行社主张的利益是消极性的利益，即通过免除对游客的赔偿责任而使自己的利益不受减损。如果对旅行社的责任进行分析会发现：旅行社有偿为游客提供服务，其本身应当负有保证旅客人身安全，实现游客旅行的目的。在旅行过程中，如果旅行社没有达到游客的目的，甚至还使游客受到的侵害，旅行社就应对此负责。推卸自己的责任首先不具备道德上的正当性。
　　5、保护游客的利益是否构成对旅行社某种权利所固有的利益的侵害。
　　通过上面的分析我们基本上已经有了保护何者利益的基本倾向，即游客的利益更应得到保护。但是，保护游客的利益是否构成对旅行社某种权利的侵犯呢？本案对旅行社而言，相关的权利主要是收益权，但这一权利是建立在其正常经营，建立在其履行职责的前提上的。当其在经营过程中侵害别人利益的时候，进行赔偿是理所当然的。因而，在本案中，保护游客的利益不会构成以旅行社权利的侵犯。
　　6、保护游客的利益是否侵犯社会公共利益。