在上述认识的基础上,梁上上对一些案件以自己的方式进行了利益衡量 。
但是,梁上上对利益衡量的改造仍存在一些问题。首先是对群体利益的衡量问题,表现出较明显的数量化衡量的倾向,如在姘居妻问题上,他提到如果保护姘居妻利益,虽使姘居妻群体利益得到了保护,但有可对正妻群体利益和司机群体利益两方面都可能造成损害。但是,是不是应当以人数数量来评价一种利益是否正当呢,除此之外还应当考虑的其他因素是什么,对此梁上上没有进行进一步的解答。其次,在对待社会公共利益的问题,也没有提出具体的规则,仍具有较大的随意性。如对姘居妻案的分析上,将社会公共利益解释为公平、正义利益与法观念。在对建筑商所建建筑物玻璃暴露对面居民隐私案中,将社会公共利益解释为公平、正义、善良风俗等利益。这种解释仍缺乏一定之标准,难免出现不同的人产生不同的认识的情况。另外,对于其所说的层次问题,我们有理由进一步追问:是不是群体利益就一定大于个体利益,群体的范围应如何确定?是不是社会公共利益在任何情况下都可以作为剥夺个人利益的理由?如何确定公共利益的范围?在何种情况下个人利益方应当对社会公共利益予以让步?这些问题仍需要进一步予以解决,否则利益衡量仍存在恣意之嫌。
二 利益衡量作为裁判方法的具体规则与过程
笔者认为,在进行利益衡量时,下列因素应当予以考虑:
1、法律是否已经有明确的处理规则
法律是为解决社会现实中发生的纷争而做出的基准,尽管它不可能对社会中的任何事务都毫无例外地做出明确的规定,按梁慧星老师的话说就是任何法律都有明确的中心但也有模糊的边缘,但在立法过程中立法者在制定规则时,已经是在对各种冲突进行了利益衡量的基础上做出的。法律的制定过程从一定程度上说也是一种对各种利益进行了衡量的基础上做出的,法官在判案时,有一个法律解释的过程,这一过程中需要进一步对各种具体情况下的利益进行衡量,但无论如何,不能失去法律的基准,因而应是一个以价值相对主义为哲学基础的妥当性问题。当法律已经做出明确规定的情况下,不必要再做出利益衡量。尤其是针对我国目前法官素质相对较低的情况,无视法律的衡量会影响到法律适用的统一。所以衡量的前提应界定为:法律事实予法律上未及或不明确者。对此的例外只能是具体规则的适用在个案中的适用明显不公正,并可能影响到法律的目的追求。
2、利益的正当性评价
在法律未及或不明确的情况下,我们还要考虑利益的正当性。对不具有正当性的利益不应予以保护。在对利益进行正当性评价时,不必以法定主义原则要求法律的承认。因为在民事领域,法官不能以法无明文规定来拒绝裁判,采法定主义则使利益衡量的讨论失去任何意义,也不符合民事纠纷处理的基本要求。但是,正当性评价也不可随意进行,一般可考虑从以下几个方面进行:
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