利益与利益衡量(八)
王森波
【关键词】利益、利益衡量、裁判方法
【全文】
第七章 作为裁判方法的利益衡量
一、对加藤一郎与梁上上方法的检讨
在对这一规则进行讨论之前，我们先来回顾一下加藤一朗的利益衡量方法及浙江大学梁上上老师对其进行的改造，从中或许我们可得到一些收益，从而更有利于进一步的讨论。
1、加藤一郎利益衡量的应用方法
加藤一郎对“姘居妻”一案的处理进行了利益衡量，其过程是：依照法律，只有经过登记才是正式夫妻，未经登记在法律上等于零，因此对于姘居妻当然不能给予法律保护。但是，如果不作那样明确的反对解释，只是强调唯有经过登记的才作为法律上正式的夫妻对待，关于对未经登记的应如何处理，大体上视为法律存在空白，并不当然是零。依这样的思考方法，该空白成为法律上的漏洞。在这一分析基础上，加藤一郎对交通事故场合，姘居妻能否获得慰谢金赔偿问题进行了实质性判断。他认为姘居妻应可得到赔偿，因为“无论是正式的妻，或是姘居的妻，作为实质的利益状况并无不同，姘居的妻对于夫的死同样的悲伤、痛苦，难道不应与正式的妻同样对待吗？……只是，因有必要认可正式的妻作为配偶的慰谢金请求，而认可两人的请求将使赔偿额过高，于加害人不利。因此，最好在慰谢金的计算上作适当调整，由两方分享，结果姘居的妻的慰谢金请求也得到认可。这也是一种利益衡量。”
加藤一郎如此进行利益衡量不免让人产生疑问：他认为如果正妻和姘居妻都获得赔偿的话，会因赔偿额过高而对加害人不利。但是，在赔偿数额一定，而正妻又不得不把有限的本可属于自己的赔偿额分给姘居妻、甚至是“三号妻”、“四号妻”，对正妻是否公平呢？同时，
婚姻法采法律婚主义，只有登记才成为合法的夫妻。不经登记为非法同居，如果认可对姘居妻的赔偿，是否是对法律的践踏？可见，加藤的这种衡量有很大的主观随意性，其关键就在于在进行衡量时，缺乏对利益的正当性评价，缺乏对法律所追求的价值的考虑，从而有可能会产生与法律目的或法律逻辑相悖的情况。
2、梁上上的改进与不足
梁上上注意到了加藤利益衡量的恣意，认为其缺乏具体的操作方法。并提出了一系列追问：利益衡量的基础是什么？是如何开展的？是以什么作为参照来比较双方利益的优劣的？有没有某种规则或程序？在此基础上，他提出了利益的结构与层次问题。认为不同的利益的地位不同，在进行衡量时，要考虑不同利益的层次。他将利益分为四个不同的层次，即当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益，认为：“在这个结构中，当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系……因为民事主体双方地位平等，极易陷入当事人双方的具体利益在取舍上产生保护谁的利益可以或不保护也可以的境地。群体利益有将当事人利益放大的功能，能结合制度利益和社会公共利益作出保护与否的判断。”“利益衡量不是以个人利益出发来进行衡量，而应从人民大众的利益和需要出发……当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就不值得保护，应大胆地打破它。”
