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利益与利益衡量(七)

  
【注释】  参见梁慧星《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年7月修订版,第247页。 
  黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第309页。
参见梁慧星《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年7月修订版,第364页。
黄建辉:《法律漏洞-类推适用》,转引自梁慧星书,同前注1,第255页。
参见梁慧星《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年7月修订版,第255页。
德国学者卡纳里斯(Canaris)也持此见解。他认为,在不确定概念和一般条款的情形,不管法律在这里是多么一般和不确定,但总算作了规定,而与完全未作出规定不同。从而,有时虽可说它未做足够的法律上的评价,但不能说它未做法律上的指令。而法律上指令的有无,应是法律漏洞的划分标准。更何况,在这里也不具备法律漏洞的第二个特征:违反计划性。参见梁慧星《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年7月修订版。
对于这一问题,2000年5月14日《今日说法》栏目曾报道了这样一个案例:孟庆兰与郝军毅夫妇17岁的大儿子因患进行性肌肉营养不良症已经在病床上躺了9年。专家说这是一种遗传性的不治之症,一般8岁左右发病,且多遗传给男孩,女孩子则一般不会遗传这种病症。1998年,夫妇两人获得了生育二胎的许可,为避免再生下易患进行性肌肉营养不良症的男孩子,他们到医院作了B超进行性别检查。检查前他们也告知了医生这一情况。医生经检查说是女孩可以生。但出生的仍是一个男婴,不幸的是小儿子7岁时同样发现患有这一疾病。夫妇两人将医院告上了法庭要求医院承担违约责任(履行合同过程中未按约定正确履行)。最后法院驳回了起诉。又如1996年吴嫦娥与湖南省涟钢医院因医院诊断胎儿发育正常结果生下畸形儿发生的纠纷,法院认定在目前医疗技术难以对“头小畸形儿”进行产前确诊的情况下,草率作出“胎儿宫内发育尚属正常”的结论,导致二胎生育畸形儿,给吴精神上和经济上造成了损害,应承担赔偿责任。
笔者曾见到实践中这样一个案例:女方性格抑郁、执拗。常因琐事发脾气并摔砸家具,并在孩子方半岁时离家到其父母家居住,孩子则由男方带着,其父母帮助照看。女方在其父母家生活一年未对孩子尽任何责任。后女方提出离婚,并为达到财产分割时能得到房屋使用权目的,以孩子不满两周岁之由,强烈要求要求孩子随其生活。尽管男方提出多方面不宜由女方带孩子的理由,法院仍判令孩子随女方生活。
1998年9月,王海在华联商厦购得电话台灯40个,总价款20240元。;因部分电话无入网证,部分不符合国家标准,故王海要求华联商厦向其赔礼道歉,并双倍返还购灯价款。华联商厦则认为:王海购买电话台灯10分钟后便手持检测报告及发票来索赔,其行为不是为了生活消费,只同意退款,不同意双倍赔偿。一审法院审理后判令华联商厦退还王海购货款,王海则将40个电话台灯返还华联商厦。对王海双倍赔偿请求不予支持。王海不服,上诉至二审法院。二审法院认为,华联商厦作为商品销售者,应依产品质量法的有关规定,承担产品质量责任。因王海所购电话台灯不符合质量标准,对此华厦应将购灯款返还。因王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后,即其明知该产品不符合国家强制性标准、禁止生产和销售的情况下而购买,随后要求华联商厦双倍赔偿其损失,依照我国消费者权益保护法之规定,本法所保护的对象是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者,故王海之行为不适用消费者权益保护法,据此对王海上诉请求不予支持。 


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