利益与利益衡量(七)
王森波
【关键词】利益、利益衡量、法律解释
【全文】
第六章 作为民法解释方法的利益衡量
一、利益衡量与法律漏洞之补充
前文中已经提到，任何法律都不可避免地存在漏洞。立法上的不可避免使得法律适用时有弥补之必要。学者们于是从不同的角度，以不同的方式提出了法律漏洞的补充方法。本文只从利益衡量的角度来讨论如何弥补法律漏洞的问题。
关于法律漏洞的涵义，尽管有不同的认识，但并无太多的争论。有认为法律漏洞指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图这不完全性 ；有认为是法律规定的可能语义范围，不能涵盖所要处理的事态 。但于法律漏洞的分类，学者们却是见仁见智：有采三分法者，认为法律漏洞包括法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反 ；有采四分法者，认为法律漏洞包括自始漏洞与明知漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与不明显漏洞、碰撞漏洞 ；梁慧星则采石田穰的分类方法，将之分为明显漏洞与隐含漏洞两类 。无论如何分类，上述分类的一个共同特点就是将不确定条款归于法律漏洞之列。我认为，法律漏洞虽然是法律不可避免的，但其存在并不是立法者故意使然，而是社会的发展或立法者的疏漏使然。对于不确定概念或条款如重大事由、合理、公平、善意等概念的使用并非是立法者未认识到其不确定性含义，而是法律不可能绝对具体地规范一切行为，需要这些不确定概念的使用从而使之适应复杂多变的社会生活。因此，在性质上与法律漏洞应是有区别的 。基于上述分析，本文中将法律漏洞分为三类：一是法律未及，即对某种情况未作规定；二是体系违反，即法律之间存在矛盾；三是违反计划性，即法律规则所表达的意思与立法意图不一致。
一般地，对于法律漏洞，学者们多从习惯、法理的角度进行补充，如类推适用方法、目的扩张方法、目的限缩方法、法律原则方法与比较方法等。由于从根本上，民法之目的即是对利益冲突之解决，因而从利益的角度对法律漏洞进行补充，是完全妥当且必要的。
1、法律未及情况下的利益衡量
前文已述及，诉讼作为处理纠纷的一种机制，法院不得以法无明规定而拒绝作出裁判。忽视公平正义原则而仅依法律无明确规定之由否定一方的主张，也是不负责任的表现。因此，在此情况下，法官应从法律之一般原理从一般的价值伦理观念来对争议作出评价。从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是一个恰当的方式。例如对于医疗保健失误给父母造成损害时，父母能否获得赔偿的问题 。对此，我国法律并未作出明确规定，而且这种情况因不属于医疗事故（应是医疗保健问题）而无法类推适用适用医疗事故赔偿的有关规定。在实践中，有的法院对父母的请求给予以支持，有的则未予支持。那么，对此情况，应作如何处理呢？从利益衡量的角度，可以说，医疗保健问题涉及父母多方面的利益，既有物质利益、也有精神利益、还有社会性利益。而保健单位的利益则是一种消极的物质利益。尽管两种利益都具有正当性，但如果保健单位因疏忽而给父母造成损害的情况下，则其这种消极性利益便不再具有受保护的正当性。虽然目前的医疗条件尚无法解决所有医疗保健所涉及的问题，尽管医疗保健在某种程度上具有一定的福利性质，但这些都不足以使其所享有的利益性质发生变化。因此利益衡量的结果，使得在类似案件中对侵权范围作扩大的解释，从而弥补法律之漏洞。
