在我国目前司法实践中,这种情况也不少见,如《
民法通则》中未规定人身损害致人死亡时未成年的间接受害人的教育费赔偿。在此情况下,如作反对解释,则受害人教育费问题不能得到赔偿。但受教育权是
宪法赋予公民的权利,不予赔偿显然不利于受害人的利益。因此在司法实践中,多支持受害人的此项请求,司法解释中也反映了这种倾向。在此情况下,完全可以通过利益衡量的方式进行合理的解释。但是赔偿教育费的标准不能过于扩大,比如上大学的费,甚至出国留学的费用是否应予赔偿呢?如果扩大到这样的范围,显然与利益衡量应起的作用相差甚远,且与《
教育法》中义务教育的规定也不太协调。所以,实务中大多只支持义务教育期间的教育费用,而不再无限制地扩大范围。
由此可见,利益衡量的适用应进行一定程度的节制,适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量,在反对解释排除时的适用上,要注意其目的仅在于软化法律之刚性,依此并根据具体的条文来进行妥当处理。
2、实用可能原则
上文中提到,在法律对某项法律事实未作规定或规定不明时、排除反对解释时、缓解法律之刚性时或当适用一般原则对个案显不公正时,可以进行利益衡量。但是这里还有一个问题:“即对那个事例虽然可依利益衡量得出妥当的结论,但是考虑到与其他事例的横的或纵的关系,则应认为并不妥当。” 就此问题,加藤一郎通过对石田穰不法行为责任分类问题的评论来进行了说明。石田穰将不法行为责任区分为三种类型:第一种,意思责任的不法行为,对缺乏注意力的人只须适应于该人的注意义务即可,违反通常人的注意义务不构成过失。第二种,客观责任的不法行为,即使加害人本人实际缺乏注意能力,如果违反通常人的注意义务,也构成过失。第三种,结果责任的不法行为,指无过失之责任。依此分类,如果对制造物责任进行利益衡量,则个人一次性制造负第一种责任,中小企业适用第二种责任,对特大企业具有转嫁风险的能力,负第三种责任。通过利益衡量作出这样的判断是适当的。但这种情况又引发了大企业与中小企业如何区分的问题。这在立法上在二者之间划一条界限是不可能的,通过利益衡量也是难以解决的。在这种情况下,利益衡量便不具有实用可能性。
3、合理价值判断原则