综上，笔者认为，刘某等行为已经构成或者涉嫌犯罪，具体为，构成或者涉嫌非法搜查罪。如若是，则本案不应该判令公安机关赔偿。
质疑之二，是否属于
国家赔偿法规定的“免责”情形
《
中华人民共和国国家赔偿法》第
17条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照
刑事诉讼法第
十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；……”。而
刑事诉讼法第
15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，……：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；……”。（6）这是关于国家赔偿免责的规定。该案是否属于这个规定？笔者认为，刘某等行为如果质疑之一所认为“已经构成或者涉嫌犯罪”结论都不成立的话，这里是退一步来看，那么，该案至少也应属于这个规定，即不承担赔偿责任。
一个显而易见的事实（或者说，一个无可争议的判断）是，刘某、夏某的行为是违法的。具体说，比如其搜查行为，就违反了《
中华人民共和国宪法》第
37条（见前文）。
行为违法但不构成犯罪的人被羁押，国家不应赔偿。依照
国家赔偿法第
十七条第三款规定，对“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”人羁押的，国家不承担赔偿责任。我国目前的
刑法理论认为，犯罪不仅有质的要求，即对社会有危害性，而且要有量的要求，即应受惩罚性。“不认为是犯罪”是指行为在量的方面还没有达到应受刑罚惩罚的程度而不构成犯罪。“不认为是犯罪”不是已经构成犯罪，因为危害不大而不按犯罪处理，而是根本就不构成犯罪。应当注意，“不认为犯罪”都是具有一定程度的违法行为，其中，有些可以被处以行政处罚，但这些行为都构成国家的免责条件。
“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，在
刑法理论上没有争议，就是指不构成犯罪，但行为人有违法行为。对此情形
国家赔偿法第
十七条明明写着不赔偿，当然如果给行为人造成的损失远远大于其过错，也可以考虑适当的补偿，但不发生赔偿问题。赔与不赔在实践中意见有分歧，是因为没有很好地把握我国刑法上的犯罪概念。事实上，“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”是我国刑法上的犯罪概念与其他国家的重大区别，其他国家采用立法定性，司法定量的方法，在立法上没有量的规定，例如偷一个苹果与偷一座城市一样都是犯罪，而在我国偷一个苹果只是一般违法而不是犯罪。我国的立法上既有定性的规定，又有定量的规定，“但书”就是量的规定。“但书”条款在
刑法里有两类，一类是明确有数额要求的，如贪污罪要达到5000元以上，这种数额要求有的是
刑法分则明确规定的，有的是司法解释要求的；另一类是
刑法本身没有数额的要求，但实际工作中应当有量的要求，如
刑法第
二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，邮政工作人员毁弃一封邮件，不能认为是犯罪。但对于此种情形的无罪结果，国家不应承担赔偿责任。
