再次,现行纠纷解决机制中司法资源的配置以及诉讼程序与ADR的分工与衔接仍不够合理,导致了纠纷解决成本过高。例如,无争议离婚诉讼与民政部门的行政登记程序的衔接不够明确,法院过多地替代了行政部门的职能;劳动争议处理中仲裁与诉讼的设计过于繁复(一裁两审),不适应劳动争议迅速简便的处理原则;交通事故处理和医疗事故处理程序中缺乏社会性、专门性的纠纷解决中介机构,等等。随着调解重新受到重视及其效力的提高,法院应特别注意对调解指导与监督,防止强制调解,注重对弱势群体的保护,尤其是应确保保障对ADR处理的司法审查及救济途径。
最后,ADR自身的程序利益和价值未得到充分的重视,例如,纠纷解决过程的不公开性、当事人本人的充分参与(非律师代理)及其诚实信用、程序和实体规则适用方面的灵活性等等。在当前法院极力简化诉讼程序、便利当事人诉讼的情况下,ADR与诉讼相比较的自身价值和有时甚至并不明显,例如,仲裁的高费用、复杂性和高风险,诉讼外调解与法院调解的雷同等等,这些都导致ADR难以吸引更多的当事人,司法资源浪费大,也使得法院在追求效率的过程中难以在提高程序保障和审判质量方面更进一步,长久停留在粗放司法的水准上。
结语
毫无疑问,当代中国的ADR与世界各国同样,处在日新月异的发展之中,而由于社会转型和高速发展,中国的ADR及整个纠纷解决机制又面临和经历着特殊的重构过程。或许,目前我们还无法准确无误地把握其未来的具体样态,然而,根据当前的变化中至少可以肯定,在法制现代化的继承中,适应社会多元化的纠纷解决需求,一种多元化的纠纷解决机制必然会逐步形成,一些传统的非诉讼机制也可能通过现代转型成为这个系统中的组成部分。在这个过程中,固然会有政治及政策因素的作用,亦无法摆脱意识形态和传统文化的影响,但社会需求的推动仍然是决定性的。目前这个重构过程远未完成,学者的使命不仅是追踪其发展,探索其背后的社会原因和问题,还可以在参与论证、探求一种合理的机制和途径方面有所作为。
【注释】 在以往研究中国调解的著述中,研究者们一般并不刻意区分人民调解和法院调解。但本文涉及的调解特指作为非诉讼纠纷解决方式的法院外调解,主要是指人民调解,以及各种民间调解和行政调解等。
西方学者对中国改革开放前后调解的社会功能的分析研究,参见陆思礼:毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决;邓小平之后的中国纠纷解决:再谈“毛泽东与调解”;以及傅华伶:后毛泽东时代中国的人民调解制度。三篇论文均收入强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》。
西方学者在研究中国调解问题中的不同方法被强世功教授归纳为:社会功能分析、文化解释和权力技术分析三类;实际上日本学者对此也有大量细致深入的研究。笔者也曾对中国历史上的调解和近代人民调解的产生进行过阐述和分析,并认为调解在80年代以前法制付诸阙如的条件下曾起到了重要的社会功能。既有纠纷解决的基本功能,亦兼具社会动员和组织以及意识形态的政治功能。参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第二、六章。
傅华伶:后毛泽东时代中国的人民调解制度,前引强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,310—311页。
然而,这未必意味着调解仍能够重现其鼎盛时期的社会功能及地位。
关于纠纷解决与ADR理论研究情况,参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,中国人民大学出版社,2000年,第四章。
参见(日)小岛武司著:裁判外纷争处理与法的支配,东京:有斐阁,2000年,183页以下。其中前四个要素是美国学者所总结的,而后两个要素则是其他国家的学者补充的。
具体而言,“实体法可被分为三种:有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定,它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调,必须不违法强制性和调整性的规定。然而,如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的,则调停可以违反非强制性规定,因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。”(日本律师协会:民事调停研究,转引自前引小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,185—186页。)
在90年代初期,季卫东先生在其论文“调解制度的法律发展机制”(日文发表于1990年,中译文收入强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,北京:中国法制出版社,2001年)中,就指出了中国法制化与调解之间悖论的存在:“作为一个后起的现代化、法制化国家,在其法律体系中混合了传统法、近代法及现代法等各种因素,政策的选择更加困难,这也对调解和审判的两难关系施加了一些微妙的影响。”(中文版83页)并主张协调法律与调解的关系,避免对审判的盲目迷信。事实上,这很可能是法学家和法院比较能够接受的理想模式。然而,正如强世功在导言中指出的那样,这或许是一种将法制之外的调解技术纳入到国家组织化的正式制度之内的理想。
参见(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著、蔡彦敏、徐卉译:《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社、2002年,第一章;汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社、2001年,一、美国民事诉讼法律文化。
前引(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著:《美国民事诉讼的真谛》,226页。
同上,226页。
关于美国ADR的发展及其理念的介绍及分析,参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,95页以下。并参见:(美)I·R·麦克尼尔著、雷喜宁、潘勤译:《新社会契约论》,北京:中国政法大学出版社,1994年;美)P·诺内特、P·塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会》,北京:中国政法大学出版社、1994年;朱景文、斯图尔特·马考利:关于比较法社会学的对话,载《比较法研究》1998年1期。
参见前引(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著:《美国民事诉讼的真谛》,218页以下:关于替代性纠纷解决的争议。费斯(Fiss)教授的著名反对意见(1984年)主要是针对诉讼中和解而发的。
尽管督促程序设在法院,但其处理者不是法官,而是专门的行政官员,其程序具有行政化的特点,因此有时也被划入广义的非诉讼程序(ADR)。在这个意义上,德国对于ADR的制度化建构和利用甚至较美国更早。
Federal Statistical Office, Wiesbaden,1997.根据另一个统计,1996年,德国地方法院受理民事案件1,686,690件,其中支付令案件8,100,000件,占全部案件的87%,是审判案件的4.8倍。在支付令案件中只有10%的债务人提出异议。而1996年,地方法院以小额程序处理的案件占全部审结案件的5.94%。
参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,245页以下关于德国ADR情况的介绍。
详细分析参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第二章,有关日本调停制度的内容。我国台湾地区的法院调解制度与日本的调停制度基本相同。
转引自前引小岛武司著、陈刚等译:《诉讼制度改革的法理与实证》,181页注①。日本的这一思维方式对美国的某些类型的ADR也曾发生过重要影响,例如小型审判。
参见季卫东:世纪之交日本司法改革述评,载《人民法院报》2001年11月5日。
参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,225页以下关于日本现代ADR情况的介绍。
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