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试析“直接适用的法”与公共秩序

  在立法上最早引入“直接适用的法”的是1804年法国民法典第3条第1款,该款规定:“有关警察与公共治安的法律对于居住在法国境内的居民均有强行力”。这个规定本来仅适用于一般的国内民事关系,后来在法国的审判实践中,也同样适用于有关的涉外民事关系。在当代,“直接适用的法”更是被许多的国内立法和国际条约所接受并加以规定。与传统规定方式不同的是,这些规定大都将“直接适用的法”与公共秩序的条款分别规定,如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第17条、第18条和第19条就是。这些规定,在效果上排除了外国法适用的可能性。因此,有人认为,“直接适用的法”也是国际私法上公共秩序的范畴,只不过它是通过直接适用内国法来达到排除适用外国法的效果和目的。笔者认为,不能仅因为“直接适用的法”在排除适用外国法的效果上与公共秩序的适用效果相同,就简单地得出结论。如果说50年代以前,由于“直接适用的法”理论尚未兴起,这类法律规范数量很少,司法实践也很少运用,把它放入“积极的公共秩序”中考虑并无太大不妥的话,那么到了当代,随着国家干预经济生活的日益加强,国家制订了大量的“直接适用的法”,这已非公共秩序所能容纳。正如有学者认为,公共秩序在现代国际私法中的适用趋于减少,但公共秩序观念在某些法律领域中的个别化、具体化使得这种因素在法律选择过程中作为“直接适用的法”提前发生作用,[5] 大量的“直接适用的法”的制订正可证实这一点。
  二、“直接适用的法”与公共秩序的关系
  究竟“直接适用的法”这一观念与“公共秩序”这一观念有无区别,区别何在,很不容易说清楚。有些人说它们的区别在于“公共秩序的法律”是属于一般性的,是表现法院地法的基本精神的,而“直接适用的法”则是为某种特定的目的服务的,特别是在有关社会、经济问题的法律方面,但也有人不同意这样的区别。[6] 因此,有必要对“直接适用的法”与公共秩序作一比较并对两者的关系作一界定。
  (一)“直接适用的法”与公共秩序的区别
  直接适用的法与公共秩序的区别主要表现在以下几方面:
  第一、性质与内涵不同。公共秩序是国际私法上的一项法律制度,它是在运用冲突规范援引外国准据法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序条款是一个伸缩性很大的条款,其内涵是不确定的,主要是指一国国家或社会的重大利益、法律的基本原则或道德的基本观点。直接适用的法不是一种法律制度,而是法律选择方法的新发展。它是不依赖于连结因素的适用,而是由法官根据本国法律体系所体现的公共政策和社会利益,以及对个案法律关系的印象程度,来决定适用特定法律的一种方法。同时,这种“直接适用的法”也被视为与统一实体法相“并列”的另一种避开或绕开冲突规则,直接调整涉外民商事关系的国际私法规范。而且,它不是一个完整的法律规范体系,而是一些用以调整当事人之间的权利义务关系的个别的法律规范,主要是涉及一国政治、社会和经济重大利益方面的具有强制性的内国法规范。


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