试析“直接适用的法”与公共秩序
Analysis of Directly Applicable Law and Public Order
杜焕芳
【摘要】“直接适用的法”是20世纪50年代后期从欧洲发展起来的一种新观念、新理论。它一种新的法律选择方法，与公共秩序既有联系又有区别，而区别又是主要的。因此，“直接适用的法”不应与公共秩序相混淆，而应将之从公共秩序范畴中分离出来，作为一个独立的法律问题来加以研究和规定。这会有助于国际私法的进一步完善，丰富和发展国际私法的内容和体系。
【关键词】“直接适用的法” 法律选择方法 公共秩序
【全文】
“直接适用的法”的理论是欧洲大陆国际私法理论的新发展，它对国际私法方法论进行了改造，在法律选择过程中引进了功能主义和目的论，丰富了法律选择方法。该理论对传统国际私法，尤其是冲突规范起到了极大的冲击作用。就公共秩序而言，公共秩序的适用范围受到了挑战。传统上将“直接适用的法”归入“积极的公共秩序”之中。随着新理论的产生，这种积极作用同时受到了怀疑。本文拟就“直接适用的法”与公共秩序的关系做一初步探讨，以助于更好地认识“直接适用的法”。
一、“直接适用的法”的兴起与公共秩序
“直接适用的法”是20世纪50年代后期从欧洲发展起来的一种新观念、新理论。它是随着战后现代福利国家的兴起，国家干涉主义的观念占据了主导地位，国家对经济生活的干预与日俱增的背景下产生的，其目的是为了能够在国际民商事交往中更好的保护国家和社会的利益。在国外，最早提出“直接适用的法”（loi d’ application immdiate，directly applicable law）这一概念的是希腊裔法国籍的国际私法学者福勋·弗郎西斯卡基（Phocion Francescakis）。[1] 弗氏认为，国家所制订的那些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以绕过传统的国家所制订的那些法律选择规范，从而直接适用于该涉外民商事法律关系，即所谓的“直接适用的法”。“直接适用的法”在英文里称为“自我定界的规则”或“空间受调节的规则”。另外还有“必须适用的法”、“警察法”、“立法定位法”、“强制性规范”等称谓。这些称谓的内涵基本相同，只是从不同角度来描述“直接适用的法”而已。
其实，“对于这类法律，应该说，在国际私法的历史上早已为学者们所注意，并被纳入‘积极的公共秩序’之中”。[2] 在A·夏佩尔提出的公共秩序系属思想中，他认为，公共秩序的这种作用，即“以集体指导的因素为其特征的某些规定，尤其是直接适用的法律和实体规则的强制适用”，与它限于维护法院地法律秩序的基本原则而排除外国法的传统作用同时存在。[3] 戴西和莫里斯所著的《论冲突法》一书在讨论“超越成文法”时指出，这类成文法是那些不管冲突规则如何规定都必须得到适用的法律（这类成文法就是“直接适用的法”——引者注），而且，“超越法”的所有例证，都可以被看成是公共政策的具体化规则。[4]
