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试评最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中有关涉外破产的规定

  涉外破产案件所涉及的法律问题很多,其中以破产宣告的地域效力问题最为突出。所谓破产的域外效力,是指在一国宣告的破产是否对位于他国的财产或居住于他国的人具有约束力的问题。对于破产的域外效力,各国的学理和实践颇不一致。[6] 总的来看,有普及破产主义、属地破产主义和折衷破产主义三种不同的主张和规定。现在的趋势是寻求一种折中的解决办法,努力把普及主义和属地主义结合起来,充分扩大各自的优势,减少各自的不利之处。[7] 我国以往法律均未对此作出明确规定,尽管我国《企业破产法(试行)》第28条对破产财产的范围作了规定,[8] 但并未指出破产效力是否及于境外的财产。因此,如何确立我国的破产宣告效力原则,已成为立法和司法实践中亟待解决的问题。
  2002年《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》(以下简称《草案》)中规定了原则性条款,采取了有限制的普遍性原则。[9] 而《规定》73条和第78条规定:“破产企业在境外的财产,由清算组予以收回。债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收”。这就明确指出了破产的效力及于境外的财产,这是以司法解释的形式第一次确认了我国法院的破产宣告具有域外效力,即采取普及破产主义。这有助于实现债权人平等待遇的破产目标,有助于防止对位于境外的财产的个别扣押,因此具有重要意义。但在实践中,将我国破产宣告的效力及于破产人位于境外的财产,还是有很多困难的。特别是境外的财产如果涉及不动产,我国的破产宣告的域外效力就会大打折扣。没有对方国家的合作,破产裁定的执行就会成问题。因此,无论如何,这种效力的最终实现必须依赖于外国法院的承认与执行,而非一厢情愿之事。
  另外,对于外国破产宣告的效力,我国是否承认?法律和《规定》没有规定。我们认为,我国应以互惠或对等为基础,有条件地予以承认。这些条件包括“外国破产宣告不得明显地违背我国的公共秩序”、“外国破产宣告的效力只及于我国境内的动产,而不动产部分应依我国法律加以处分”等。《草案》中对此规定了四种情形,[10] 值得借鉴。至于外国破产宣告在我国的承认与执行方式,可以按照《民事诉讼法》有关承认与执行外国法院判决的规定进行。


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