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中国宗教法总述(下)

  
       结 语
   法律是文化传统的一部分。所谓的西方文明中包含的法律概念、体系以及研究方法在工业革命以后,以经济为动力,随着资本主义文明渗入了世界各个角落,虽然从人类整体历史的框架之中,这种法律传统其实是一种特例。当今世界,经济全球化的趋势不可阻挡,不同文化的隔膜也正由于INTERNET的连接而日益萎缩;但是民族国家的形式仍然存在,这决定了民族所代表的文化不会很快的消亡。结果,在法律领域,总体来说,呈现出两种截然不同的趋势:在国家法领域,经济法、行政法、刑法、诉讼法正在程度不同地趋同,这是全球化经济发展交流的必然;在民事领域,各国民事法虽然在西方法的影响下已经改变巨大,可是它涉及不同民族人民的日常生活,完全的统一规则决不可能。尤其婚姻、继承、家庭关系方面,民族特色依然很浓厚。比如关于堕胎的法案在基督教文化圈中屡遭反对,因为它违背了人们祖辈遗留的道德观念。
  基于全球一体化经济的客观趋势,法律的统一或者接近不可避免。关键是如何最有效率的实现这一目标,为经济的发展创造条件。罗斯科·庞德在1948年的一篇在中国撰写的文章中说:处在现代化过程中的国家必须在两方面保持平衡:一方面是全盘接受新法律以适应形势,另一方面是维持过时了的法律传统。要作到这一点,就应把每一个国家已经受历史考验的道德体系看作新的立法基石。[127] 所以,我们必须去理解法律在我们的历史中是怎样的,祖先的理解融入了我们的潜意识当中。我们必须把握法律之下脉动着的“民族精神”。对于即将进入另一民族文化的国家市场的公司、财团而言,以上的理解与认识也许更加致命。经济的交往最终要落实到民众个人,与他们作生意,甚至于上层人士交往时,才可以考虑怎样的利用他们的这种“弱点”,所谓“知己知彼,百战不殆”正是这个道理。
  必须承认民族的文化在发展,民族精神也在改变之中,但它并非不可捉摸,我们所要作的只是调查、分析与思考。
  
  
【注释】 古今中外,对法律的解释见仁见智。即使不加以逻辑的组合与分析,仅只简单的排列,就已超出了一篇论文的容纳范围。而且也很容易陷入前人的窠臼之中,束缚手脚。因此,我假设我接触到的是一个全新的领域。当然,在我的理解当中,不可避免地会有前人学说的身影,不过,我已尽量对它们进行了涵化。

引自《实用主义》页31

社会学上有所谓“熟人社会”与“陌生人社会”的区分。这两对概念也开始进入法学研究当中。并且将习惯法放入“熟人社会”,成文法则在“陌生人社会”之中。我认为这种认识不尽正确。在我的观念之中,熟人社会是实行熟人规则的社会,而非熟人单元组成的社会;陌生人社会是实行陌生人规则的社会,而非陌生人单元组成的社会。两种规则是指在日常生活交往及纠纷解决所依循的方式。熟人社会当中,熟人规则、习惯法同样适用于陌生人之间。如果不遵循规则,就会被排除于游戏之外,失去主体资格。对一个商人而言,失去别人的信任就意味着死亡。因此,在经济活动中,熟人社会并不就必然劣于陌生人社会。中国古代社会是典型的熟人社会, 而且人身的信任甚至在当今的中国商业活动中也非常突出。

之所以用“民间”而不用“社会”,是因为“国家”、“社会”的概念容易引起混淆。“民间”的概念虽然也不尽准确,但与“国家”的二元对立性却相对显豁。“社会”是一个包含着政治性权力的“国家”与被支配的“民间”的概念。

以下对于各宗教法的阐述并不准备着重于对具体制度的,严格依照宗教法各组成部分的描述。而尽量用新的观察角度或者对一般人们不太注意的方面进行概览性的分析或简单介绍。从而符合总述的题旨。

参见(美)E·A·霍贝尔:《初民的法律——法的动态比较研究》周勇 译,北京:中国社会科学出版社1993,页291——298。霍贝尔虽然作出了上述结论,但他同意宗教对于初民社会法律曾施加影响的观点。

初民宗教与萨满型宗教宗教十分相似,它们在对于法律的作用问题上也是如此。我将它们放在一起进行分析。

(英)亨利·梅因:《古代法》沈景一 译,北京:商务印书馆 1959,页11

上引文以及此处论述分别参见《初民的宗教》页73、144、157、214、284,292

(法)勒内·达维德:《当代主要法律体系》漆竹生 译,上海:上海译文出版社1984,页457、458

历史上,印度次大陆国家的发展并不充分,甚至在二战后,英国殖民者退出印度以前,印度一直在很大程度上只是一个地理概念。在印度古代最强盛的阿育王时期,南印度也不归其版图。印度甚至于没有统一的语言,印地语并不为次大陆各族通用。这些有助于我们对刹帝利与婆罗门之间关系的认识。而佛教与耆那教的兴盛在一定程度上也是刹帝利想借其动摇婆罗门的地位的表现。阿克巴王甚至建立了“阿克巴教”。但是婆罗门教作为民族宗教,生命力是非常旺盛的。它在对自身进行了改造之后,成为了新的印度教,再次把握了印度社会的精神命脉。

参见 由嵘(主编):《外国法制史》,北京:北京大学出版社 1991,页42

参见,前引书,第45页

引文均见 (法)迭朗善(译):《摩奴法典》马香雪 转译,北京:商务印书馆 1982

以色列人在长期的无祖国状态之中,能够不被其他民族所同化,犹太教法的作用不可忽视。尤其以色列人在罗马属人法的原则之下,得以保留其律法。这也就是对教义的保留,教义存在则共同的信仰存在,上帝选民的骄傲存在。以色列人由于律法而得以维系。

参见(美)罗伯特·M·赛尔策:《犹太的思想》赵立行、冯玮 译,上海:上海三联书店 1994,页50、52、63——65

犹太教法中并不是完全没有国家法的影子。在波斯萨珊王朝时的犹太教徒被迫承认波斯国家法在财产所有权和税收上的权威性,并有了“政府之法是律法”的格言(见《犹太的思想》第262页)。但这种接受由于犹太民族的独立性状况而`影响有限,反而成为犹太律法在以后几个世纪的异族统治中能够生存的原因。

参见《犹太的思想》页218

引自《世界十大宗教》页250

详见 林太、张元元(编译):《犹太人与世界文化——在科学、文学和社会法律的维度上》,上海:上海三联书店 1993,页215——249

引自《当代主要法律体系》页424

虽然如此,却没有发展出一套相应的判例法。也许与犹太教否认先例传统的影响有关。另外,穆罕默德本人也竭力反对对他《古兰经》之外言论的记录。

转引自(美)威利斯顿·沃尔克:《基督教会史》孙善玲 等译,北京:中国社会科学出版社1991, 页148

详见(美)哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇 译, 中国大百科全书出版社 1996,页73——100

基督教史上, 东正教在斯拉夫各族形成中的作用,教法的地位;天主教——新教式的冲突为何在东正教范围内没有发生,与内部教团规定有无关系;各教法的相互源流关系;甚至天主教、新教与东正教信仰在当今国际冲突中所处的地位以及与之相联系的对于基督教文化的再认识都是一些有待解决的问题。

参见《基督教会史》页269,此外,新教的分裂也有世俗政权与神权对抗的背景,尤其是神权对于世俗权力的侵犯。

1983年1月25日公布的最新的《天主教法典》分总则、天主子民、教会训导职、教会圣化职、教会财产、教会刑罚、诉讼程序八个部分。调整领域已基本限于教会内部,成为纯粹的教团法。

参见《当代主要法律体系》页485——489

确乎有杨朱的“拔一毛以利天下而不为”,但特例而已。

应当注意的是这里运用的实际上是文化人类学上的文化相对主义观点。它并不完全。有一种“我家祖上也阔过”的味道。王小波先生曾对它提出了批判(见王小波:《“行货感”与文化相对主义》载《沉默的大多数》,中国青年出版社 1998,页93——95)。我正在思考一种新的阐释模式,但目前还无法超越该认识。另外, 就对中国法的认识而言,只有先普遍达到这种相对主义的认识层次也才有更客观对待中国法传统的可能。综上原因, 在这里运用了这种我并不满意的阐释角度。

中国的农民起义大都以宗教为号召,它们基本上都是利用宗教形式进行的政治活动,如同太平道一般。太平天国的情况虽有待分析,但它肯定不如五斗米道典型。

转引自 马西沙、韩秉方:《中国民间宗教史》, 上海:上海人民出版社 1992,页92

由于缺乏材料,以下从佛教的角度进行分析。但从一些零星的数据推断,道教组织在富裕程度上似乎远不及佛教(比如据《唐六典》(卷4)开元年间有佛寺5378座,道观只有1687座)如果这一点能够得到证实,那么将成为所谓“灭佛经济原因论”的新证据。

参见(法)谢和耐:《中国五——十世纪的寺院经济》 耿译,甘肃人民出版社 1987,页28

引自,前引书,页17另一个100的统计数字明显不可信。

引自,前引书,页38

引自,《儒教和道教》 页9

参见《中国五——十世纪的寺院经济》页152、153

参见, 前引书,页150——151、162——163,这两处涉及的年代跨度都比较大,有理由相信,土地购买在唐代已有发展。

详见,前引书,页71 注6

详见,前引书,页71——81

这种发售方式与英国资产阶级革命以前的包税人制有形式上的相似。细致的比较分析可以加深对中国经济发展与中国文化、政治相互关系以及封建时代经济发展趋势的认识,有助于对中国资本主义发展可能性的理解。

发售度牒的措施在短期内是有利可图的,对于长期税收却有百害而无一利;对于宗教僧团而言,则实际上的打击力度超过了历次的所谓“灭佛”,彻底毁掉了宗教的神圣性并使僧侣素质日益低下,日趋堕落。

北周武帝灭佛还有意识形态方面的原因,即排除正统宗教对儒学的挑战。

以上就是佛教史中有名的“三武一宗”的灭佛运动,前三次多少与道教有关,最后一次则完全没有。纯粹出于宗教信仰动机的打击异教的活动,基于中国式宗教的状况是不可能的。笃信道教的宋徽宗也只不过改了僧人的称呼而已。

参见《中国五——十世纪的寺院经济》页50

详见 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,北京:中国政法大学出版社 1998, 对于“巫术与宗教”一节理解为中国传统的模糊宗教意识对于刑法的影响更为合适。该文题名为“法律与社会”,但仅从官方之刑律出发,而且本应作为指导的思想却置于篇末,我认为并不合适。

梁治平先生的结论与我的相似(见《清代习惯法:社会与国家导言》,北京:中国政法大学出版社 1995,页15)但他的理由与我的并不相同,可参照地互为印证。

诉讼的过程是法律实现其规则功能的手段,是国家的主动调整,对民间事件的直接介入。但判断法律是否是具文不能以是否真实地进入诉讼为条件。因为它受到诉讼自身规定的影响,即诉讼过程是否实际上构成一般民众参与的阻碍。这种影响也作用到民众的诉讼意识之中。

从功能特征角度阐述的中国宗教法体系中包括儒家学说在内。我并不认为儒学是一种宗教,但事实上对于宗教一般职能的承担,使得应对之加以分析。

例见 林耀华:《金翼——中国家族制度的社会学研究》,北京:三联书店 1989,页146、147

参见 费孝通:《乡土中国》,北京:三联书店(据上海观察社1947版),页54——56 中国古代的城乡分野应当不象今天这样严重,但考虑到作为经济基础的自然经济使乡村在古代社会中占据基本位置,对于“乡土社会”的引用还是合理的。

应当注意的是,儒家的厌讼并不等于否认法律手段调节的重要,只不过依照他们的学说,法律只是一种最后的手段而已。我认为这种认识对于保证法的权威,防止法的被滥用都有很大好处。实际上,儒家学说在中国法律传统的形成中起着重要的作用。中国民众的整体观念得益于儒家学说对“家”、“国”的重视。历代法典本身也都是通过考虑所谓的“情”而儒家化(见 蓝德彰 John D. Langlois, Jr,:《宋元法学中的活法》 载 高道蕴、高鸿钧、贺卫方(编)《美国学者论中国法律传统》,北京:中国政法大学出版社 1994,页312——317)

“积阴德”的观念可能来自于佛教传入的天堂地狱观念,它可以被称为中国式的来世观。但它的基础不是为自己,而是为自己繁衍的后代。所以从这个意义上讲,它又是现世的,而且有着深厚的“无后为大”观念的印记。

详见 卫周安(Joanna Waley-Cohen):《清代中期法律文化中的政治和超自然现象》,载《美国学者论中国法律传统》页407——411。他主要是从政府利用超自然信仰进行威慑这一角度来论述的。

清官意识同神灵正义观之间有联系,同时更深刻的社会学原因也可能存在。

例见《金翼》页21、24

参见 费孝通:《江村经济》载《江村农民生活极其变迁》,敦煌文艺出版社 1997,页35

参见《金翼》页63

参见《江村经济》页35、71、72

参见 宋格文(Hugh T. Scogin, Jr.):《天人之间:汉代的契约与国家》,载《美国学者论中国法律传统》页197

例见《金翼》页21、24

参见 高道蕴(Karen Turner):《美国学者论中国法律传统·导言》页4

] 古籍与脚注中出现过的书目不再列出。


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