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商业秘密侵权及其归责原则

  3、违法使用、披露行为。我国《反不正当竞争法》第10条第一款第二项规定,“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”构成侵权。从这里我们可以看出,违反该条构成侵权的前提是“以不正当手段获取了该商业秘密”。相反我们也可以推出,如果行为人是以正当手段获取了商业秘密,违反了商业秘密保护合同的义务的情况,应该是一种违约的情况,应适用合同法有关违约的规定。这正好是我国《反不正当竞争法》第10条第一款第三项规定。当然在此不排除侵权与违约竞合的情形,如果发生竞合,根据我国合同法的有关规定,受害人可以选定其一提起诉讼。
  4、第三人侵权行为。第三人侵权行为比较复杂。可以分为三种情况,一是恶意第三人侵权行为,这种情况都认为构成侵权。我国《反不正当竞争法》第10条第二款有类似的规定,“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”二是善意第三人有上述行为是否构成侵权,在理论上、在各国的立法实践中有不同的观点和规定。我们认为善意第三人不构成侵权。因为根据侵权行为的四个要素来看,缺少主观要件。善意第三人在主观上无故意,也无过失,不符合侵权的构成要件,不能适合过错原则,也不能归属到特殊的侵权里面去。当然,在善意第三人知道自己所用的是他人侵权的商业秘密后,除开法律规定特殊情况外(如为使用该秘密已经有了很大的投资。但是以后使用须向商业秘密权利人支付一定的费用),应该停止使用该商业秘密。但是不论什么样的情形都应该负有保密义务。“知道或者应该知道”就成为侵权的标准线,也是过错责任原则的基本点。关于这一点,日本有“通知”制度。在行为人知道或者应该知道是他人的商业秘密后,如继续使用的就已经构成了侵权行为。三是侵害债权。我国《民法通则》对此没有作出规定。“如果双方当事人事先存在合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋。损害合同另一方当事人的利益,则由恶意串通一方当事人与第三人的行为构成共同侵权。”[10] “债权具有不可侵犯性,债的关系之外的任何第三人不得无视或侵害之,否则承担侵权责任。”[11]在商业秘密侵权中,如果第三人唆使他人对权利人采取不正当手段获取商业秘密或者使得他人的商业秘密合同不能履行,也应该构成侵权。在美国侵权法重述(第一版)第757节评论i中有这样的规定。我国《反不正当竞争法》第10条第二款没有对侵犯债权的情况作出规定。


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