大陆《示范条例》第36条则规定:“结婚及婚姻的效力适用婚姻缔结地法,但大陆地区当事人在大陆地区域外结婚不得违反大陆地区禁止性规定。”其不足之处在于:其一,同台湾法一样,在法律适用中未区别形式要件和实质要件;其二,除了采用行为地法作为适用原则外,虽考虑了属人法,但在安排上有欠妥当。
支配婚姻关系的法律普遍有三种:一是行为地法,二是结婚主体属人法,三为混合制度,兼用以上两种法律。而且,由于结婚的实质要件和形式要件在内涵上的差异,各国对二者在法律适用方面的宽严度是有区别的,从而大多数国家并未对所有的婚姻问题采用同样的法律适用原则,而通常是对婚姻的形式要件和实际要件予以区别对待。
适用婚姻举行地法,其好处在于简便易行,经办机关可以免除因适用属人法而带来的诸多手续和麻烦,而主张适用属人法的观点则认为婚姻关系是一种身份关系,当事人与其本国、住所或惯常居所地的关系最密切,而且,婚姻的形成与一国的政治、经济、文化、道德习俗、地理环境等密切相关,因此将婚姻关系由属人法调整有其合理之处。这对避免在外国成立的婚姻被其本国否认为有效,保持婚姻关系的稳定性,有其长处。
第三种混合制度产生,是因为对单一采缔结地法的国家而言,婚姻的法律规避将会是个很大的问题,这是因为通过一个方便简单的行动,即在作出禁止性规定国家以外成立婚姻,再回到该国居住,就可以规避该国对此婚姻有重大利益的禁止性规定。 而若单纯采用当事人属人法,一方面,如果当事人双方的属人法不同而要求适用当事人各自的属人法时,则可能会增加当事人缔结婚姻的困难;如果要求适用当事人一方的属人法时,则可能会使当事人在婚姻缔结地合法缔结的婚姻因而陷于“跛脚婚姻”的状态。另一方面,婚姻当事人既然已经离开其国籍国或住所地国家,而仍然一味地要使其受属人法的约束,这对当事人而言可能是不公正的。可见,这两种法律适用原则本身存在着无法避免的缺陷。而就“混合制度”而言,这种法律适用原则既可以避免法律规避的情况的产生,又能很好地解决属人法与缔结地法的矛盾。因此,从理论上讲,这是一种较为理想的法律适用原则, 在实践中,成文法系新颁布的国际私法多采用该作法。
1.关于实质要件问题。考察两岸的相关规定,对于结婚的实质要件,大陆和台湾都指定行为地法,虽有简便易行之优,却忽略了婚姻关系的人身性。而且从上文两岸实体法比较可知,台湾法较大陆法对婚姻缔结设置了更严的限制。如果大陆居民在台湾结婚,会使当事人受到较大陆法律更严格的约束,可能给当事人利益造成损害。同样,由于大陆法定婚龄大于台湾,台湾居民在大陆结婚须达到大陆法定婚龄,明显不合理。相应地,当两岸居民受到缔结地关于实质要件规定的限制,那么在不愿服从当地法律的情况下,就只能回到自己所属地区缔结婚姻。这一方面造成当事人的不便,另一方面引起法律规避问题,导致当事人婚姻无效。
台湾有学者也对此提出质疑,“结婚之实质要件亦完全依行为地之规定,则有待商榷,例如,大陆
婚姻法上禁婚亲之范围比我民法上禁婚亲之范围为狭窄,则台湾人民与大陆人民在大陆地区结婚,依行为地规定之结果,容有依大陆
婚姻法非近亲婚,但依我民法则为近亲婚之情形发生。” 还会引起法律适用中的许多不便,从而提出,在讨论两岸结婚之实质要件法律冲突的解决时,应考虑适用各该当事人设籍地区的法律。
大陆《示范条例》中虽然适当考虑了当事人属人法的适用,但这是通过单边规则来体现的,即大陆当事人在域外结婚适用大陆法,却未指明台湾当事人在大陆结婚是否也要适用台湾法。而且,这一单边规则与前段双边规则同时适用,实际上是用重叠规则调整大陆当事人的区际结婚,即大陆当事人在台湾结婚,在实质要件上,不仅要适用台湾法律,还必须同时适用大陆法律,这一要求似乎过于苛刻,易造成当事人婚姻有效成立的障碍,与目前世界上各法域尽量增加选择规则,排除重叠规则的趋势不相协调。更重要的是,这一苛刻条件只适用于大陆当事人。这对保护内法域当事人利益大为不利。
2.关于形式要件问题。关于形式要件,两岸均规定适用行为地法。此种规定的弊端显而易见。首先,大陆采登记制,如要求大陆当事人依台湾法规定之公开仪式结婚,他们会感到不习惯,而对习惯仪式婚的台湾当事人在大陆采登记方式,亦会给其带来不便。其次,现今两岸婚姻关系中出现的事实婚姻,非法同居的情况较多,其中重要原因之一即在于两岸关于结婚形式要求相异,而且大陆缺乏法律适用上的规定, 而仅采用行为地法原则不足以弥补该法律之缺陷。
结婚的形式要件一般较少触及婚姻缔结地国家的公共秩序,因此,相对于结婚实质要件而言,在法律适用上可对其从宽掌握。这已成为晚近各国冲突法立法的新趋势。为避免因两岸关于结婚方式之不同规定而影响婚姻关系之有效成立,应采行为地法和属人法,并以任意选择的立法方式,比照结婚实质要件之法律适用更为宽松。
综合上述观点来看,中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法(示范法)》(第六稿)第一百三十三条可以借鉴,其内容是:
“结婚的实质要件和效力,适用婚姻缔结地法。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但依本法第十四条的规定,当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。
结婚形式符合婚姻缔结地法,或者当事人任何一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法,均为有效。
具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚的,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,向其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”