考察现今各国国际私法立法,少有关于婚约的法律适用之规定,大致原因为:
其一,在部分国家婚姻立法中未设婚约制度,虽然这些国家在事实上都是承认婚约的,但法律中并无有关婚约的具体规定,婚约也不具有当然法律效力,如在传统的普通法中,它受到法律保护,具有法律的强制力,但现代的婚约已不再具有强制效力。 而且规定了婚约制度的国家也大多规定婚约并无强制力,实体法上规定的淡化使得法律冲突并不明显。
其二,有些国家立法中并未单独规定婚约的法律适用。关于婚约的性质,有契约说和非契约说两种主张。 契约说又有债务契约和身份契约之分。认定婚约为债务契约的有些国家,立法中将其适用契约的准据法,即准用当事人自治原则及其辅助的法定准据法。 另一些国家则将婚约问题归于结婚制度中,统一适用法律。
就上文对两岸婚约的规定比较来看,虽然大陆法律并无关于婚约的直接规定,但并不是对此无法律调整,台湾法则对此有详细规定,与此同时,两岸又大量存在订立婚约的现象。如有大陆学者调查,许多地方仍把订婚看作是结婚前的习惯程序。 因此,两岸婚约的法律冲突不可避免。
婚约本身具有独立性,诚如台湾法学家史尚宽所言:“婚约仅为婚姻之准备,而非婚姻行为之要件。” 如果将其划入结婚制度来讨论法律适用,抹杀了其在性质上和方式上不同于结婚的差异性。从基本性质看,订婚仍是一种身份法上的行为而非财产法上的行为,婚约与一般的财产契约是不能相提并论的。除了行为主体,主旨及内容上的重大区别外,二者在缔约的程序、约定的效力和违约责任等方面皆不相同。 无论是台湾民法学者 还是国际私法学者 皆指出,婚约有别于一般的债务契约。而以大陆
婚姻法对婚约所持的立法态度,自不可能将婚约划入契约。如将其等同于契约,有悖于中国传统对婚约本身的伦理认同,也不符合两岸现实。
因此,应考虑专门对两岸婚约的法律适用进行探讨。 下面从三个方面来讨论婚约的法律适用。
1.婚约法律适用中考虑的连结因素。可以选用的连结因素主要有行为地,当事人意思自治,属人法连结点,法院地。
在婚约问题中选用行为地,旨在求得法律适用中的简便,但婚约作为一种表意行为,缺乏特定的行为标志,且两岸均未要求婚约须采用书面形式,因此行为地较难确定,不能达到立法目的。适用当事人意思自治,如上文所论述,两岸均未对婚约性质认定为契约,所以也不宜采此原则。
属人法体现了婚约问题的人身性,有助于婚约当事人回到其所属国家也能得到承认,适用法院地法则有简便易行的优点,也考虑到法院地的公共秩序。因此采属人法和法院地法已成为一些国家规定婚约法律冲突的适用原则。
2.是否对婚约采用分割方式规定法律适用。有些国家区分订定婚约的能力和婚约效力,分别采用不同法律适用原则。如《泰国国际私法》第18条规定,“订立婚约或解除婚约的能力,依各当事人本国法。婚约的效力,依审理并判决该案件法院所属国家之法律。”又如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第11条规定:“订立婚约的能力和条件适用当事人各自的本国法律。婚约的效力适用当事人共同本国法律,没有共同本国法律的,适用土耳其法律。”
以上是较早的国际私法立法,晚近的国际私法立法已不再对婚约进行区分,而是统一采用适用原则。其原因在于婚约问题本身不及结婚、离婚问题复杂。加之各国实体法也均简化其规定,在冲突法领域,也似无必要做太细的划分。比较有代表性的立法是1995年《意大利国际私法制度改革法案》第26条规定,“婚约及违反婚约的后果,应由未婚未妻双方共同本国法支配,如没有共同本国法,则由意大利法律支配。”
3.对属人法和法院地法综合适用。在两岸关于婚约规定差异甚大情况下,单一采用法院地法或属人法会造成“挑选法院”或婚约效力的不完整。现行关于婚约的冲突立法多兼采属人法和法院地法,以避免单一采用属人法或法院地法之弊端。
在属人法中,由于适用一方属人法通常适用法律关系的形式要件,不宜适用实体问题。而采用各自属人法和并用双方属人法,无疑会带来适用上的困难并阻碍婚约有效成立,不利于当事人私权的保护。因此实践作法是采用当事人共同属人法,在无共同属人法时,以法院地法律作为补充。除了上述土耳其和意大利作出了相关规定外,南美的《布斯塔曼特法典》第39条亦有类似规定,“关于不履行婚姻预约以及在此情况下举行婚姻预告应否负赔偿责任问题,受双方共同属人法的支配,如无共同属人法,则受当地法的支配。”
综合以上论述,在两岸婚约法律冲突中,应兼采共同属人法和法院地法。但在属人法中,由于在区际法律冲突中不存在国籍的连结点,因此考虑选用“区籍”代替。 而考虑到中国国际冲突法之现状,我国在属人法的连结点上,不妨还可以增加“惯常居所地”。 澳门国际私法立法已有所举动,在其本地化后的《澳门民法典》将属人法从“
国籍法”改为“惯常居所地法”。
在两岸婚约问题上,试拟以下法律适用原则:
两岸婚约及其效力,适应双方共同本地区法、共同住所地法或惯常居所地法,如没有共同本地区、住所地或惯常居所地,则适用法院地法。
三、海峡两岸结婚问题的法律冲突及解决
(一)结婚法律规定的比较
结婚是男女双方依法结为夫妻的法律行为,必须具备一定条件才能成立。结婚的条件通常分为实质要件和形式要件。实质要件是法律对缔结婚姻关系的男女双方及其结婚行为内容的具体要求,形式要件则是对结婚的形式或程序的要求。