有一些被法律想像为强者的人。这首先是指大公司、大企业以及企业集团。新制度主义经济学的研究表明,企业作为市场价格机制的功能替代物,本身就是以自由和效率为核心理念设计的 。因为组织内部不是以合同关系而是以类似于行政命令、指导的方式运行的,它减少了单个合同的谈判、履行的成本,以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、一时性、个别性契约,在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效,因此,随着经济的发展,大公司纷纷涌现。而且,它还成了一个权力集装器。加尔布雷思指出权力的三种来源是“人格、财产和组织”,而在现代社会中,组织是最重要的权力来源:“如果人们要行使某种权力,它就必须借助组织 。”这类公司与个人的实力越来越悬殊,为了真正贯彻民法的平等原则,法律赋予它们比以往更苛严的义务。由此,消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了:消费者和劳动者的特殊身份被法律认可,身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者&生产者、劳动者&雇佣者的二元模式。
不仅自然人,法人也被想象为有强者与弱者之分,当然,这更多是体现在传统意义的经济法上,如现代反垄断法 。如美国、日本对垄断结构所作的控制,依这两国的法律,组织在达到一定规模时,必须解散或分立 。
可见,“帝王条款”是朝着社会化的方向迈进的。
合同法——缔约自由的限制
从一九九九年《
中华人民共和国合同法》(以下简称
《合同法》)颁布以来,其诸多条文所体现的精神与私人自治、契约自由等传统理念相左,即在尊重抽象人格平等的同时,也注意对具体人格的保护。《草案》也正视人与人的个别差异,特别是在社会地位、经济实力和职业方面的差异,以具体的人为对象,注意对弱小者的保护,如对消费者权益的规定等。
“具体人格”的登场在很大程度上是就
合同法而言的。正如我在前面所述的,在这一领域,甚至还出现了“从契约到身份”的“返祖现象”。对此,里佩尔在《职业民法》一书中略带揶揄地说:“我们必须给法律上的抽象人(例如所有权人、债权人、债务人)以及为进行论证而架空了的人(例如甲、乙)穿上西服和工作服…… ”其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大——这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。
由此,现代
合同法中的人不再是“智”和“强”的,相反,是“弱”和“愚”的。他们不再是戴着面具的人,而是穿着衣服的人 。这些被 “穿上衣服”的人,被想象为弱者,需要法律扶助、关切的消费者和劳动者(此外还有小股东等)。