美国国会于1890年通过的《保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案》
,被认为是现代反垄断法之母,这表明美国政府已不惜采取国家干预来纠正自由放任之流弊,“认识到无论是普通法还是州的立法,均不足以制止强大的托拉斯滥用经济力量的行为 ”,这便是经济法的诞生。而后,在德 、日 、苏俄 等国家相继产生了类似性质的法律,尽管其中的具体原因不同,却大多是以极端手段进行利益调整,而其背后的根源是“人类在私有制登峰造极之后向社会化的回归 ”。
正如前文所论及的,经济法本身及其所产生的法律关系并不突显或不注重突显政府的地位,这也是其与行政法的区别所在。在行政法中,政府位置于前台;而在经济法中,表现更加直接的是国家。在这里,政府不是目的,而是手段。……
似乎还没有结束对这个问题的探讨。实质不平等人格的利益径路在经济法的作用下产生了什么样的变化呢?在这里,和强势主体所产生的那个“万有引力”相反的力所表示的便是一个经济法的形象的作用力,它将异化了的人格重新拉回原来的航道。如此看来,现代法上所依旧宣扬的人格的平等,和其最初意义是有偏离的,它在结果上是人为的而非天赋的。那么传统理论是否也应作一些改变呢?这是当然的。我在上文中已经介绍了斯密“经济人”的观点以及“从身份到契约”的运动,这里不妨将该理论的提出全然视为历史的产物。历史的演进已经使得这些理论几乎丧失了所有的现实基础。这便是具体人格的登场。于是,一场“从契约到身份”的革命开始了。
三、《民法典》——介乎公法与私法?
现代法发展的趋势之一是公法和私法的融合 ,即公法中掺入私的因素,私法中具有公权力特征。其中尤为显著的是行政法和商法。在民商合一体例下的中国,在《民法典》将立的中国,我们是否也看到了这方面的影子呢?
社会经济的发展和民法调节的局限性导致社会经济生活出现了“法律空白状态 ”,为了满足社会经济发展过程中产生的社会调节的现实要求,“法律空白状态”必须填补。填补这个空白的手段,要适应现实社会调节要求的种类、程度,采用最接近的市民法的形式的各种方法。于是,民法自身作了相应的修正。
诚实信用——人格的区分对待
诚实信用原则俨然是当代民法的“帝王法则”,遗憾的是《民法通则》没有将它完整地表达出来,在《草案》中,我们看到了有关它的直接表述——民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则 。
诚实信用原则的实质是对自由的限制——限制自由是为了更加自由。它的核心是赋予权利公共性,确立了权利滥用禁止原则。认为权利行使也必须有界限,超出一定界限即为非法。民法因立足于私人经济生活而以个体为本位,即以社会有机体基本构成单位的个体作为它的出发点和归宿,以分别存在的个体作为支架而建立体系。民法一旦淡化乃至放弃其个体本位的传统与精神,就会出现民法的大革命,民法就不再是原来意义上的民法。在社会化的冲击下,民法的个人本位虽作了一些修正,或称为个人本位的社会化,但并未改变其个人本位的属性 。然而,尽管现代民法在本质上仍然是从个人立场出发,仍然是以个人利益为基点,但它对于社会利益的保护似乎已不再是消极的,诚实信用原则的提出和强化要求人们不仅不能违反公共利益、社会秩序和善良风俗,更在于号召、鼓励人们积极地去维护它们,或者说,就是某种意义上的“强制”。