按常理来讲,物权担保比信用担保更可靠,就象一句大家都知道的俗语说的:“跑的了和尚跑不了庙”,人是活的,东西却是死的、固定的、不会轻易消灭的,只要东西在就有实现抵押权的可能。但在国际贷款中,物权担保却远不如信用担保用地那样广泛。这是为什么呢?
如果采用物的担保形式,就必须考虑抵押物的“变现能力”,境外债权人一般不愿意接受境内债务人提供的抵押物,因为他们通常认为这些抵押物“变现”能力差。这是因为设定担保物权的财产一般都在借款方所在国,而在贷款方所在国之外。按照国际私法的一般原则,调整担保物权的法律,为物之所在地法。所以,银行必须详细了解了借款方所在国有关担保物权的法律制度,认清自己享有的权益。这样做的高成本使得银行对抵押这种物权担保形式“望而却步”,宁愿接受信用担保。但这并不是说这种方式不重要。关键是我们必须要清楚各主要国家的法律是如何规定抵押的设立、执行及相关事宜的。
二、抵押是怎样设立的?
1、 不动产抵押的设立
按照英国法,不动产的抵押有两种:一种是普通法上的抵押;另一种是衡平法上的抵押。两者的主要区别是设定抵押权的形式要求和救济方法有所不同。
普通法上的抵押必须以蜡封合同的形式设定。方式主要有两种:(1)以出租方式在一定期限内把不动产租赁给抵押权人,但当债务人清偿其债务后,租约即告终止。(2)以封蜡合同明示规定把不动产以普通法抵押的方式作为担保。这种担保没有期限的限制。但抵押权人可以获得与定期的普通法上的抵押权人同样的保护、权力与救济。
衡平法上的抵押有项重要的原则叫“注重当事人的意愿而不注重形式”。因此,如果当事人之间达成一项协议,把某项不动产作为债权的抵押,但由于没有采用封蜡合同而不能构成普通法上的抵押时,按照衡平法的原则,可以认为这是一种衡平法上的抵押。衡平法上的抵押权不须用封蜡的方式设定,但必须采用书面方式。
美国法律也要求不动产抵押担保合同应以书面订立,并向有关部门登记或公告,以便使第三者知道动产抵押的存在。一些动产和不动产如建筑物、地产或土地使用权及其孳生物(如林木)、交通工具等抵押,需要经过法定部门的登记,登记后抵押合同才能生效。此外,有些国家法律限制外国人在本国取得土地不动产抵押权。因此,要使不动产抵押权完全有效,必须符合不动产所在地国家法律对不动产抵押权的规定。
2、 动产抵押的设立
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