在中国大陆，作为一个程序性规则，“听取申辩意见”除了在行政处罚领域被法律明令为所有行政处罚行为都必须予以遵循的基本程序以外，[45]在其他行政行为领域（如行政许可、行政确认、行政给付等等）是否必须严格遵循之，根据传统形式主义、法条主义理念，需视具体单行法律、法规和规章而定。并且，《
行政诉讼法》第
54条中关于“违反法定程序”的具体行政行为应予撤销之规定，更是明确在这一问题上的形式主义、法条主义原则。翻阅当前有关学位审核和授予的法律规则，我们确实没有发现对“听取申辩意见”的规定。那么，首要工作在于寻找或发现法律（find law）的法官究竟是从哪里获得这一程序规则并适用于刘燕文案的呢？简短的司法意见没有就这个问题给出任何明白或隐含的回答，换言之，法官的缄默其口使我们无从知晓法律的渊源在何处。不过，从行政法在中国生长、发展历程和现状观之，从笔者曾经接触的本案法官的知识背景观之，这个规则的司法创设极有可能肇因于法官对学界探索日久并已形成共识的行政程序基本原则和规则的内心确信。然而，接踵而来的追问是：法官是否有一种正当权力基于自己对学理共识的内心确信来创设规则呢？
这个问题也许至少可以从三个层面予以思考。首先，大陆学者关于行政程序基本原则和规则的共识相当程度上来自于他们对西方国家行政法治经验和学说的认同。与本案直接相关的“听取对方意见”（又称广义的听证），一般被视为源于英美普通法上的自然公正原则，也是当今各国普遍采用的行政程序法最为基本的规则。[46]就此而言，学理共识中未加公开表白但毫无疑问存在的一个理念是：“听取对方意见”这一规则具有普适性，可以超越地界、疆域、民族、种群、阶层差异而广行天下。回顾自然公正原则之历史，英人认为“可以追溯到中世纪的先例，而且甚至在古代世界这些原则也不是不为人知的。在中世纪的面貌之下，它们被看成事物不可移易的秩序的一部分。”[47]在1723年“国王诉剑桥大学案”中，王座法院法官第一次在司法程序问题上使用“自然公正”一词，以强制令为本特来博士恢复了神学博士学位，理由是本特来没有获得申辩的机会。法官在该案中指出听取意见规则乃上帝之法，“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。”[48]可见，该规则在其始发之国长期以来一直被看作是人类普遍通行的正义规则。在中国，尽管还没有充分的研究显示古代存在一种制度化的类似规则，但唐太宗李世民问魏征而得的至今相传之古训——“兼听则明，偏信则暗”，[49]似乎作为一种朴素信念也可以在一定程度上证明：“听取对方意见”可能的确是也应当是人类普遍遵循的行为习惯或规范。由是观之，当今行政法学理关于这一规则具有普适性的理念确有历史的根基；[50]只是，该规则内化为普通法文化之当然成分已经至少有二百多年的时间，而其在中国法律文化之中的重要地位似乎至今尚未明朗确立。
因此，与其说法官在内心确信学理共识，不如说法官在学理共识中发现并确信或至少是意识到“听取申辩意见”是一个体现正义的普遍规则，缺乏制度化渊源的中国并不应该拒斥这一规则在本土的制度化确立。于是，问题转化为：如果立法者尚未肯认这一普适性规则在行政领域的普遍适用，法官是否有权力创设之？这是一个非常难以解答的问题，它涉及一个困扰人类法律文明历时极为久远的话题：法律如何将其僵硬性与灵活性特征“予以某种具体的、反论的结合”。[51]法律作为行为规范，人们从安全考虑需要其具有稳定性以及因稳定而产生的可预期性；但是，人们所处的社会关系以及与之相关的观念不仅是复杂的更是流变的，产生于旧时代的行为规范可能会使新时期的人们感到僵化、缺乏活力而有失公正。具体到刘燕文案，敏锐的人即刻会觉察其中蕴涵的这一法律悖论。当法官在法庭上聆听到刘燕文情绪化呼喊——“我就是想知道自己是怎么死的！”[52]——的时候，其是否由此意识到“听取申辩意见”是当今中国人所渴求的程序规则，而她或他有责任赋予像刘燕文这样的弱者以正当权利？也许，为了解决法官创设规则的正当性问题，我们会以西方国家法官时不时担当立法者角色为理由。然而，中国法治之现实可能会提供更易为人所接受的理由：其一，中国大陆正处于各项制度全面变迁和转型时期，一系列旧有的行为规则及观念都受到猛烈冲击和挑战，我们需要有能够予以应对的某种制度安排；其二，中国大陆的立法者囿于时间、精力、知识、程序等的限制已经难以作出及时的回应，因而许多立法任务其实是由行政官员予以完成的，可行政官员在变革规范自身的制度方面虽然也是动力者但难免滞后；其三，长期以来的形式主义、法条主义传统忽略了法官作为制度变迁动力者的意义，也掩盖了法官创造性地选择规则之现实；其四，形式主义、法条主义之传统并非一无是处，其至少使法官习惯于自我定位为执法者，在观念形态（ideology）上为法官之立法者角色解禁似乎很难会导致另一个极端。
也许会有更多的理由，也许会招致同样多的反驳，但是笔者倾向于突破意蒂牢结（观念形态的另一种译法，其凸显内涵的禁锢之意），为法官担当立法者开绿灯。难道我们的问题由此就得到解决了吗？不是。一些正当化理由的存在，并不意味着刘燕文案判决值得我们为之击节。如果法官创设规则是以这样的形式出现的，那么，对绿灯是否能够达到或接近我们的理想预期的怀疑会大增。仅以“作出不予授予学位的决定，涉及到学位申请者能否获得相应学位证书的权利”为由就创设“听取申辩意见”之规则，是不是过于随意了？当法官从个别当事人那里、从其所生活的共同体那里、从自己的良知那里得到创设规则的动机之时，她或他应当谨记是一种社会需要促使其作出权威性判决，是因为僵化制度而遭遇不公正的当事人代表社会向其提出权利请求，是民众的力量推动其作出适当的回应。她或他应当将自己的内心确信尽可能地通过细致论理来加以客观化和理性化（尽管完全客观化和理性化是不可能的），[53]这一相对客观化和理性化的技术也可促使法官自律以免恣意。也只有这样，我们才能相信其判决更多地是建立在时代的精神而非个人的好恶之上，我们才能相信其判决更多地是社会民众的选择而非个人的选择，我们才能相信其判决不仅为胜诉者所欢迎也更容易为败诉者所接受。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”[54]
就刘燕文案而言，假设法官在判决中通过描述和分析表明：①现行学位审核与授予制度存在“外行审内行”之不合理性；②这种制度的缺陷是因为陈旧的规则使然，尚需要立法者予以系统变革而不是法官；③在这样的一种制度框架内给刘燕文增加申辩的机会，能够在相当程度上缓解制度弊端的不公正后果；④听取意见是社会生活中常见的一种行为习惯，是对他人的应有尊重；⑤听取申辩意见并不会增加被告过多负担，反而会增加其决定的透明度并使被告获得更多的尊重，那么，法官的规则创设功能将是正义感和理性较为完美的结合。其实，法官的论理何尝不是一种程序或过程（process）。“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[55]如果说这是法官通过创设正当程序规则所要向当事人和社会宣布的一种程序正义理念的话，这同样也是法官需要告诫自己的。当然，有人可能会质疑我们的法官是否能够在判决书中像我们所想象的那样行文。但是，一方面，法官创设规则的时机毕竟罕见，其应该有时间和精力以慎重态度来完成这份艰巨工作；另一方面，再次明确一个立场：如果法官意在影响法律的进步，自身的提高不应回避，否则，还是止于保守为好。
另外，法官凭藉较为细致的论理从而使得创设规则之过程理性化、客观化，还可能在一定程度上缓解法官立法与法制统一性价值之间的张力冲突。一个普遍的共识——即中国大陆法官的素质参差不齐——令人不免担忧：允许甚而鼓励法官立法是否会招致统一法制被解构得支离破碎的恶果？这一忧虑之存在，还与我们缺少判例制度有相当的关联。北京市一个基层法院的判决即便其在二审中得到支持而最终成为有拘束力之规则，我们的制度安排又如何确保其他地区的法官普遍遵循这一规则呢？抛却信息获得障碍这一因素，若各地法官对其已经知晓的既在判决采不同的立场与态度，遭遇类似纠纷的当事人不就难以享受法律的平等对待吗？这些疑虑基于对现实的考察，入情入理。为了缓和其中蕴涵的司法能动与法制统一之间的冲突，我们也许可以把对法官论理的形式要求作为可能的解决路径。要求法官论理尽可能理性化、客观化，一方面可以借助形式框架限制法官的恣意妄为，法官若自认无法达到这一要求就失去立法者之角色；另一方面，一份内含规则创设的精制判决若将社会发展之现实、流行理念之变化、非正式规则之社会认同、当事人权益之正当性、价值与利益冲突之权衡等予以充分曝露，其不仅具有类似于立法说明的功效，而且能够使得其他法官在解决类似问题时充分考虑案件的可比性。类比是判例制度中非常重要之司法技术。至于对判例制度在中国大陆欠缺之担忧，我们不仅应当认识到司法实践中参考“兄弟法院”判决之现实，更值得我们予以充分重视的是，正在逐步展开的司法改革之一项措施为判例制度的渐趋形成提供了契机。1999年公布的《
人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”[56]若循此改革思路，我们可以设想：一个法官在其中创设规则的案件应该可以被认为是典型案件；最高人民法院在讨论、决定时势必要求判决的论理详实充分，尤其是尝试创设规则的判决；当达到形式要求的判决公布之后，就具有判例约束之作用。
