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“某些国有企事业单位和其他社会组织，其所行使的职能，除了其本身的生产经营或社会事务、社会活动的性质以外，同时又具一定的公行政性质，如公立学校向社会招生，开除学生学籍，律师协会、医生协会颁发或吊销其协会成员的执业执照等行为3，均具有公行政性质。”（3在我国，颁发和吊销执业执照的职能目前仍由行政机关行使。——原文注）同注7书，第111页。
“最普通的学说可说是‘主体说’（Subjekttheorie）。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别标准即在于此。”美浓部达吉，《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1937年版，第23页。“公法一方面规范这些政府机关和个人之间的关系，另一方面规范不同政府机关之间的关系。”Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, 3rd edn (Clarendon Press, 1996), p.12。
当然，由于存在不同的公法与私法划分的标准理论，行政法适用空间的问题也并不必然转换为判断某种权利或职能的属性。例如，有学者认为划分公法与私法应该采纳公共利益标准。参见高家伟，《论市场经济体制下政府职能的界限——公、私法划分理论在我国的应用》，《法学家》1997年第6期。此时，问题就转换为什么事项涉及公共利益、什么事项仅涉及个人利益。就一定意义而言，这个问题与权利或职能的属性问题是紧密相连的，因为，有一种观点认为，某种权利或职能的性质取决于其行使所影响的范围——是仅限于私人之间还是涉及第三方或公众整体。See e.g. Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, p21。
同注5，第55页。
这个问题在当代中国尤其重要。笔者曾经提出，当代中国正经历一个“非管制化”过程，其意义在于两个层面：其一，国家和政府缩小管制界域，社会自我运作和发展的自治领域由此孕育和成熟；其二，国家和政府对由其管理的对象采取多种不同的方式，弱化传统管制的“权力与命令”色彩。参见拙著《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第160-161页。就第一个层面而言，政府正在逐步放权给社会，可是，所放之权的性质并不单一，至少有两类。一类是公民、企业和社会组织应当享有的保障自我存在与发展的权利，一类是社会组织实施公共性质的管制（从利弊分析着眼，优于行政部门直接实施管制）所需要的权利。这两类权利彼此交错，然而，对于这两类权利，所适用的规则之性质是不同的。可见，当我国政府将原来普遍属于国家的权利放给社会时，哪些权利本应属于社会而由国家还予社会，哪些权利本属于国家而只是交给社会代为履行，是需要认真研究的问题，因为它关涉到在当前制度框架中运用哪种性质规则的问题。
参见麦克尼尔，《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版。以现实生活为例，大多数消费者对中国的电信服务非常不满意，因为其中存在许多不对等之成分，为了消费而无奈接受的心态是极其普遍的。在我国利益群体组织化程度非常薄弱的情况下，消费者作为分散的个体的存在，往往无法在实际上形成与强势企业的均衡地位。
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