根据上述理论,来考察一下中国当前的司法实践,看看中国是否具有
宪法诉讼的案例。首先来看一下所谓的中国
宪法诉讼第一案。有人把齐玉苓案件称之为中国
宪法诉讼一案,[山东人民广播电台《法眼看社会》栏目(网络版)]这种定性是不对的。判断一种诉讼是否属于
宪法诉讼的关键是诉讼客体的形式属性,既不是诉讼的依据,也不是诉讼的内容。“但仅就这个案子来看,还不能说是真正意义上的
宪法诉讼,比起原来由于单行法律被违反而引起的诉讼在本质上没有太大的差别,只能说是提升了一步。因为该案实际上仍是两个民事主体之间的纠纷,是民事案件,不是起诉政府的抽象行政行为违宪问题,是在民事案件中又存在着违反
宪法的内容,从而以
宪法为依据,来解决民事纠纷。”[江平 《
宪法司法化四人谈》 2003年02月13日 09:14 南方周末 ]“但是,尽管山东省这起冒名上学案件是引用宪法中的具体条款作出的判决,但它确实不能称为“
宪法司法化第一案”。
宪法诉讼一定要在其他法律法规的保护手段用尽之后,才能进行。否则,将导致
宪法诉讼的泛滥,
宪法的根本大法地位也就降格了。” [蔡定剑《
宪法司法化四人谈》 2003年02月13日 09:14 南方周末 ]
其次,来解剖一个较新的
宪法诉讼的案件
{身高歧视的案件}“去年12月23日,中国人民银行成都分行在报纸显著位置刊登招录行员的启事,其中第一项规定招录对象为“男性身高1.68米,女性身高1.55米以上”。川大学生蒋某因身高不足被拒之门外,一怒之下将银行推上了被告席,要求法院判令其含有身高歧视的具体行政行为违法,责令其停止发布违法广告,公开更正并取消报名资格的身高歧视限制。”[中 国 法 院 互 联 网发布时间:2002-04-27 13:40:24]
这个案件就是包含
宪法诉讼的案件。要从两个角度来观察这个案件的性质。从司法机关的角度来看,要裁判原告的请求是否合法,或者说被告的拒绝行为是否合法,首先就要审查被告拒绝原告的依据是否正确。而被告的依据是一个抽象行为。也就是说,中国人民银行成都市分行在招工启事中对身高的规定,是针对不特定人作出。因而,是一个抽象行为。只有对该抽象行为的法律属性作出认定的前提下,才能判断被告的拒绝行为是否合法,从而,认定原告的请求是否合法。否则,就无法判断原告的请求是否正当。要想判断被告的抽象行为是否合法,就要以劳动法律、劳动法规、劳动政策等规范性文件作为判断的标准。在这个诉讼活动中,被告关于身高的规定成为诉讼的客体,因此,这种诉讼就是
宪法诉讼。对法院来说,它必须要按照顺序做出两个裁判。第一个裁判是被告的抽象行为是否合法;第二个裁判是被告对原告的拒绝或者说原告的诉讼请求是否应当支持。第二个裁判必须以第一个裁判作为前提,是第一个裁判的必然结果。显然,第一个裁判属于
宪法诉讼,第二个裁判属于普通法诉讼。可见,这个案件包含着性质不同的两种诉讼,是混合诉讼。从当事人的角度来看,由于缺乏
宪法诉讼制度的规定,在当事人对抽象行为损害自己合法利益的情况下,不能直接请求司法救济,不得不“曲线救国”,绕路而行。如果当事人直接请求司法机关审查被告抽象行为的合法性的话,得到的结果一定是不予受理的裁定。要想得到法院的受理,就要想办法将被告的抽象行为转化成具体行为,尽管原告最想击倒的是被告的抽象行为。本来是一个典型的、名正言顺的
宪法诉讼,现在不得不把它变成行政诉讼。只有这样,才能得到法院受理案件机会。纯粹的
宪法诉讼在现存体制下没有生存之地,只有作为“寄生虫”才能生存下去。这种“寄人篱下”生活,没有人准确的知道什么时候才能结束,什么时候才能过上独立和自由的日子,尽管我们还满怀信心的期待的那个时刻的到来。也许,永远不会有这个时刻。社会并不总是运行在充满理性的人们为其构建的精巧的轨道之上。一些事上,一些时候,失望总是难免的。