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通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用(下)

  我国的行政法学者也开始认识到,行政法的渊源不能限于制定法,还要包括法律原则。罗豪才教授在1995年明确提出:“行政法就其外延或外部表现形式看,不仅包括一系列行政法规范,而且理应包括一些重要的行政法原则,它们同样具有法的效力”;过去“忽视了原则的法律约束力,从而不把它列为行政法概念的重要组成部分”的做法,应当加以修正。[72]孙笑侠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[73]姜明安教授也指出,“在实际的司法和行政执法中,法理和判例也有着重要的作用”;甚至,权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[74]与之同时,在各种关于法院(包括地方法院)的解释权和自由裁量权的讨论中,人们对于法院更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白给予了肯定,并对通过法官解释法律而发展法律寄予了期望。[75]
  
  (三)对中国行政法官的期待
  在我国现有体制下,法院(主要是地方法院)在个案中对法律的解释不具有普遍约束力。但是,法官至少能够通过个案中行政法原则的运用,宣示特定案件应当适用的行政法规范的存在。例如,在本文分析的田永案件中,法院宣示了“在作出退学处理决定前应当听取当事人申辩”这样一条规则的存在。不但如此,法官对行政法原则的运用,常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则,明天将成为制定法规则。在我国20年的法制建设进程中,这方面的成功经验比比皆是。外国的经验也证实了个案判决对于成文法制定的积极影响。[76]更重要的是,通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行间的直接交流,法官在个案中对行政法原则的创造性运用将被其他法官所知悉和仿效。尽管我国尚不承认判例法,但如果我们想做到法制的统一和可预测,那么,尊重先前作出的判决的理由是必不可少的。如果各级各地的法院能够持之以恒地关注和尊重其它法院对法律的解释,特别是在疑难案件中对行政法原则的创造性运用,那么,判例也将获得先例的约束力。
   实际上,“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由,在我国并不缺乏实例,只是被我们所疏忽罢了。”[77]在现实当中,法官不断地创造法律。我国行政诉讼的受案范围就是在法官们在实践中通过一次次的“突破”不断扩大。我国的行政法官们还创造了“确认判决”、“行政诉讼附带民事诉讼”等等法律条文上没有的制度。这些创造因其现实合理性而获得学者赞扬、同行效仿及权威机关的认可。在我国行政法制初创、行政法律体系很不完备的今天,法官们的上述努力显得尤其重要和弥足珍贵。通常认为,法官的职责是审判案件、解决纠纷;但法官“不应仅作为裁判的机械而机械地适用法律,还应当积极进行新的法创造”,只有这样,法官的形象才能“由黯淡无光变为光辉闪耀”。[78]法官的使命不但在于实现个案的公正,还在于通过一次次的判决阐释法律、发展法律。中国行政法的发展,不仅仅由于一个个新法律出台的推动,很大程度上还依赖于法官的勇气和智慧。
  
  
  
  
【注释】  被告在退学决定作出后一个月,曾以学校教务处名义下发了执行因退学变更学籍的九联单;但是,除了教务处改动学生登记卡片和花名册等档案、学生处曾一度停发田永的副食补贴,在长达两年多的时间,大部分部门没有履行相应手续,致使田永“离学(籍)不离校”。

本文对信赖保护原则一般理论的介绍,主要参考了吴坤城《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年出版,以下不再一一注明。

见《德国行政程序法》(1992年)、《联邦德国行政程序法》(1997年),载《外国行政程序法汇编》,应松年主编,中国法制出版社1999年出版。


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