其二是,在行政法理论中,法律原则还没有成为行政法渊源。遍阅中国行政法学教科书,从80年代两本统编教材[59]到今天繁多的教科书,在论述行政法渊源时,除了一些细节的分歧[60],基本上天下一统:大体以
宪法、法律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法为足,几乎没有教科书提到法律原则,更少主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。[61]至于为什么我国行政法渊源不包括法律原则,几乎没有一本教科书对此作出解释。[62]在这样的理论下,人们对“依法行政”的认识自然局限于依
宪法、法律、法规、规章等等制定法条文行政,遵守了上述制定法条文就是遵守了法律;[63]剩下的只是合理性的问题了。依照《
行政诉讼法》第
5条的规定,法院对合理性问题是不予审查或者一般不予审查的。与之相应的是,我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须写明“判决依据”。“判决依据”援引的范围限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释。[64]判决书中的理由阐述基本上限于对制定法条文的释义。
(二)法律原则与法律适用
如果说在我国建设行政法治初期,把行政法的渊源限定于特定机关制定的、具有特定形式的规范性文件,把法官适用法律尽可能变成机械作业的过程,有助于排除政策、伦理等因素的不适当干扰,维持行政法制的确定、稳定和统一,那么,今天我们有必要重新审视它的利弊得失。
法条有尽,事情无穷。无论立法者多么高明,也不可能事先预见今后所有的问题;无论立法授权再授权,无论法条再多再细,由制定法条文织造的法律规范体系都不免千疮百孔。由立法者事后通过补充立法去弥补漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公,由于对个案的处理过于迟钝而显得不切实际。法律织物的褶皱只能靠执法者通过法律解释去熨平。执法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时,往往需要根据公共政策、社会习惯、学说理论,[65]衡平各种法律价值后作出处理。其中,法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或者观念。原则往往是有弹性的,这一点使它不同于必须适用的规则;但在相关情况下,执法者在作决定时不能不予考虑。它是法官弥补漏洞的黏合剂、衡平个案的尺度之一。法律原则可能载于法条中,但很多情况下只表达在教科书和论著中,甚至只存在于人们的意识中。除了本文讨论到的平衡原则、正当程序原则和信赖保护原则,外国行政法学中公认的原则还有平等原则、诚实信用原则、行政自我拘束原则、禁止反言原则(禁止翻供原则)等等。要完全罗列行政法原则即使在理论上也是不可能的,因为它来源于人们对纷繁复杂的法律现象不断地发现和总结。
在法治昌明的国家,法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。法、德、日等国和我国台湾,法律原则被公认为为行政法的渊源。[66]在普通法国家,法官通过判例创造法律更是法律发展的源头活水。[67]
在我国,近几年来,原有的法律渊源理论和法律解释体制已经受到越来越多现实的挑战和批评。一些译著更为广阔深入地介绍外国的法律渊源理论和司法经验,[68]并从司法过程中法律解释的角度有力地论证了法律渊源的多样性。[69]在民法领域,学者们通过学说“发现”和阐释大量的法律原则和规范。[70]可以说,在民法典颁布前,我国的民法很大程度上是由民法条文和法律原则共同构成的规范体系。法院的民事判决中也出现明确运用法律原则的先例。[71]