通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用（下）
何海波
【全文】
通过判决发展法律
――评田永案件中行政法原则的运用
何海波*
目次
一 引言
二 对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求
（一）从法条中得不出判决结论
（二）平衡原则的一般理论
（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性
三 作出退学处理决定的正当程序
（一）本案判决运用了正当程序原则
（二）正当程序原则：学者的企盼
（三）正当程序原则：法官的直觉
（四）正当程序原则获得最高法院的首肯
（五）对本案正当程序原则运用的评论
四 信赖保护原则的运用
（一）第三条判决理由论证上的不足
（二）信赖保护原则的一般理论
（三）本案应当适用信赖保护原则
（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑
五 通过判决发展法律
（一）司法之现状：囿于条文的法律适用
（二）法律原则与法律适用
（三）对中国行政法官的期待
四 信赖保护原则的运用
（一）第三条判决理由论证上的不足
在第三条理由中，法院认为,被告对田永的退学处理决定没有实际执行，[45]为田永补办学生证并注册的行为“应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定”，此后发生的一系列事实也证明按退学处理决定从未发生效力，所以田永仍然具有学籍。
退学处理决定没有实际执行，是否导致该决定不生效力？从行政法原理来讲，一个行政决定的作出和决定的执行是可以区分开来的；行政决定一旦作出并送达，就具有确定力、拘束力以及潜在的或者即刻的执行力；行政决定是否已被执行并不影响它本身的效力。尽管退学处理决定作出后，可能仍有许多后续工作，如变更学籍登记、迁出学生宿舍、终止图书馆借阅、停发生活补助、寄回个人档案等等；但是，单单没有履行这些手续这一事实不会影响退学处理决定的效力。据被告代理人称，有一些因作弊而受到退学处理的学生没有办理任何手续就悄悄离校；但我们不会因此认为这些学生还具有学籍。所以，从学校决定并公布对田永的作出退学处理那一天起，田永就丧失了北京科技大学的学籍。
在以后的时间里，学校有关部门允许、默认田永继续以北京科技大学学生的身份参加学习、考试、实习以及毕业设计，收取了田永交纳的教育费并给他发放生活补助津贴，特别是，学校有关部门给田永补发了学生证，准许其学期注册。这些事实将导致什么样的法律后果呢？被告辩称，田永能够继续在校学习，是由于校内某些部门及部分教师不知情的情况下所作的，或者故意违反学校政令所作的行为，不能代表学校。被告的抗辩是有一定道理的：学校某些部门和部分教师的行为并不必然代表学校，更不能简单地把他们的行为称为学校的行为。对此，判决书指出，这些行为都是行使学籍和教学管理的行为，无疑属于职务行为，其行为后果应归属于学校。但是，仅凭“职务行为”的说法，恐怕还不足以令人信服“退学处理决定自动撤销”、田永的学籍已被恢复的说法。依据目前通行的行政行为效力理论，学校的退学处理决定一经作出，即推定有效，未经法定程序不得变更，学校有关部门应受其拘束，而不得作出与之相反的行为。学校或者其他有权机关从来没有撤销对田永的退学处理决定，相反，临近毕业时，学校应国家教委高校学生司的要求对田永问题进行复查后，明确维持了退学处理决定。学校有关部门给田永补发学生证、准许其注册等行为，不管是故意的还是不知情的，都是与学校的既有处理决定相抵触的，依照依法行政的原则，是统统无效的。试想，如果法律允许一个机关中个别部门或者部分人员的“职务行为”改变机关的决定，那么，行政法治原则岂不沦丧殆尽？行政秩序又将何以维持？所以，尽管学校要对其各部门的职务行为承担责任，但不必然意味着学校有关部门的上述行为能够“自动撤销”学校的决定，恢复田永的学籍。
总之，依照上述分析，还不能得出田永恢复学籍的结论。要为田永辩护，还需要寻找更有说服力的理由。我认为，真正的理由在于法院对行政法上信赖保护原则的直觉感受和不自觉的运用。下面我将在介绍信赖保护原则一般理论的基础上，评析本案的判决理由。
