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执行程序中权利义务双向异化现象解析

  2、债权人承担了不应当承担的义务
  关于被执行人的财产状况, 民事诉讼法典没有规定由谁来证明。《规定》对这一问题有所涉及,它的第28条规定:“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”然而该条文非但没有解决问题,反而使问题更加模糊。因为,一方面它所用的“应当”一词似是表明 债权人负有证明义务,另一方面它又用“必须”一词规定债务人也负有这种义务(这后一义务容后讨论)。尽管司法解释有这种模糊性,但结合对执行程序的综合考察,我们不得不认为债权人实际已负有这项义务。因为,如果债权人不能提供债务人的财产情况,而债务人也不提供,法院又不能查明,那么等待债权人的就是执行未果的不利后果,这显然符合对义务的一般理解,即义务人不履行义务就将承担不利后果或遭受否定性评价。也正合哈特所言“当对服从的普遍要求是坚定的,且对越轨或扬言越轨的人施加的压力是强大时,此时,规则就被认为或说成是设定义务的。”〔10〕
  学界在《规定》颁布之后观点有了变化,比较多的学者开始认为执行程序中的这一举证责任应由债务人承担,但遗憾的是仍有少数同志坚持以往的由申请执行人承担举证责任的观点,〔11〕 还有同志仅仅依据《规定》的字面含义认为申请人与被执行人都有证明责任。〔12〕 他们没有认真地比较执行程序与诉讼程序的区别,没有看到执行程序中当事人的实体地位已经完全确定,没有看到债务人与证明对象的“距离”之近远非债权人所能比,而只是简单套用诉讼程序中的“谁主张谁举证”原则。
  (二)义务异化的法律原因
  1、义务虚置
  民事诉讼法典中,除了泛泛要求债务人履行债务外,我们就看不到对他有更具体的要求了。这就意味着如果债务人不愿履行债务,他除了要有效地隐藏财产外,其他什么也不需要做,甚至连一个宣称自己没有财产可供清偿的简单声明都不需要做。他这时除了空有偿还债务的义务之名外,实际已没有任何义务。
  由于《规定》第28条的存在,被执行人似乎有了一项证明自己财产状况的义务。但是,此义务也是有名无实。《规定》除了规定可以对不到场接受询问的被执行人进行拘传外(第97条),再无其它任何针对债务人的有效措施,甚至还规定调查询问后不得限制被拘传人的自由(第98条)。对成功隐匿了财产的赖帐者来说,如果不是嫌太麻烦的话,他通常是不用拘传就能主动到场的,因为到场对他并没有什么实际不利。债务人即便到场后也可以理直气壮地声称没有偿还能力,他通常也不必担心这么说有朝一日会被指控做伪证而被制裁(事实上实践中尚无此先例,而且从现有的法律看这么做也没有很充足的理由);他还可以保持沉默,因为如果这样也没有什么不利后果。当然,法律对恶意债务人的威慑力除了《规定》中的无关痛痒的拘传措施外,尚有刑法典中的拒不履行生效裁判罪。但遗憾的是 ,在“执行难”的中国,以该罪名指控债务人的个案是少而又少。〔13〕 因为“ 有能力执行而拒不执行,情节严重”的法律用语(刑法典第313条)让许多执行机关与检察机关颇费踌躇:究竟何谓“情节严重”?又如何认定“有能力”?〔14〕 面对这样软弱的、模糊的法律,也就无怪乎恶意债务人会有恃无恐了。


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