最后,一旦国家认为村民自治权的扩大或滥用危及到国家法律的贯彻和公民的个体权利之际,最终只能通过改革土地和户籍制度解决:即改变土地承包以“户”及家庭为单位的政策,将土地使用权落实到每一个个体成员身上(进行确权登记)。此外,真正实现个体的权利平等保护必须彻底改变现行的户籍制度,实现人口(特别是城乡人口)的相对自由流动,理顺户口与实际居住地、户口与土地的关系,这样,每一个个体(无论城乡或地区)都可以获得平等的权利,也才可能自由地对所属的共同体进行选择:当个人无法接受共同体的自治时,可以通过权利的转让自由选择离去,即所谓“自我流放”,否则,他们就可能在共同体内部遭到封杀或实行“自我拘禁”[46]。或许,这将是一个传统乡土社会自然解体的过程,最终,留守下来的人可以继续以他们的方式经营他们的共同体。当共同体成员不再是别无选择地归属于其治权之下时,自治规范就有可能真正依靠自愿和互惠而实现。
现代法治条件下的共同体自治应建立在自愿选择的基础上,只有在这一基础之上,共同体的权威和规范才具有正当性。目前,农民受户籍制度和土地制度的限制,还不可能实现真正意义上的选择权,村民大会的民主程序也只能在最低限度上抵御暴政和治权的滥用,因此,自治常常会陷入一种困境:一方面,并非每一个成员都愿意参与这种民主自治[47];另一方面,每一个成员都期待从中获得更多的利益,于是,当多数人通过的村规民约或决定于己有利或至少无害时,他们可以接受自治的规范,一旦他们认为自己的利益受到侵害时,就会以自己从未承认过该规范为由否认其效力。然而,我们毕竟并不能以民主传统的欠缺或幼稚而否认基层村民自治的价值。当相关的改革完成、法律体系建立,村民们有了一定的选择权,并逐渐开始懂得利用司法程序获得救济之时,自治与民主才可能发挥出其本来的作用,在现阶段,除了谨慎地通过司法规范和制约村民自治及民间社会规范的作用之外,更需要给自治以宽容的理解。
结语
在法治主义的主流思想中,有一种倾向,那就是:国家制定的代表社会公共利益的法律必须有效地控制其他社会规范和秩序,这就是“法律至上”论。法制现代化基本上是循着这一逻辑建构和发展的,它试图建立起一个完整系统的法律规则体系和制度,包含并控制社会生活的各个方面,将社会纳入一种普遍性的秩序。这种制度性、知识性的法律系统力图将各种社会规范及秩序置于从属的地位,统一它们或改造它们。我国正处在这种法治主义支配下的现代化进程中,根据现代化的逻辑,各种民间社会规范、无论是作为习惯或是作为自治规范,都属于一种从属性或行将消亡的存在,应受到法律的限制和社会的警惕。然而,事实上,社会和法治本身的发展都证明,这种态度未必是正确或必要的。
美国的研究者发现,在现代法治社会,二者的关系是可以相互依存的。他们认为:法律中央集权主义者蔑视下位的附带秩序,是基于随着国家和资本主义的发展,下位的秩序将退化、减弱的主张。可是法律和附带秩序并非相互排斥,也并没有历史性联系。相反,在现代社会,它们双方都被认为相互促进。公共协作和社会化并不会动摇社团的存在,反而会加强其根基。而另一方面,正式组织化的社会能够“保持小集团的完整性,通过对利己行为的规范管理,保持集团的协作。这种组织能成为社会内部重要集团的代理人,所以,能够组织其地域范围的社会化经验,为集团文化中枢提供了支柱。……这些部分性的社团通过非正式交流和适时的正式交流方式连接在一起,组成我们在家庭、血缘、工作、商业活动、邻里关系、体育、宗教、政治生活中的生活。这里有各种程度的自觉性规章和各种程度的公共法律相适应。这是由相互关系中的习惯规范,以及有时明确的法典规范的相互依存的领域”[48]。显而易见,现代社会中的自治以及民间社会规范的作用并不会危及国家法的权威和个人权利,因为,在绝大多数情况下,其运作都是为共同体成员自愿接受、依靠自律支撑的。自治和习惯规范会随着法律规定的强制性边界不断调整自身的内容,协调与国家法的关系;由于有司法审查和
宪法的保障,侵犯人权的私力救济可以得到有效控制;而以自愿和自律为基础的自治与民间秩序,则完全可以通过成员的选择权和实现其特定的作用和价值。在国家法和民间社会规范的关系相对协调的状态下,司法对民间社会规范的干预或审查将会减少到最低限度[49]。