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ADR与法治的可持续发展——纠纷解决与ADR研究的方法与理念

   

   
小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,161页。
   

   
徐昕著:英国民事诉讼与民事司法改革,中国政法大学出版社,2002年,477页以下:英国民事司法改革的初步评估,这一改革的第一目标就是使诉讼案件数量总体上有所回落。诉讼,曾经是律师们的生计,现在渐渐地失去了吸引力,司法大臣和法官们已经对诉讼“宣战”,并且取得了一些成果。在伍尔夫勋爵改革后的两年里,诉讼下降了37%(478页)。
   

   
关于法院调解的争论,参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,573页以下。
   

   
(美)马克·加伦特著、王申译:美国民事诉讼中法官调解的出现,载《上海法学研究》1991年2期(原载美国《司法》1986年2—3号)。
   

   
详细论述参见王生长:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,法律出版社、2001年。
   

   
《人民法院报》近期关于各地法院调解工作的大量报道中,有大量相关资料,笔者最近对法院和法官的调研也印证了这一点。
   

   
随着审判方式的改革,法院调解率已经在持续下降。但近年来,由于判决上诉率高、执行难、法律规则空白多等因素,法院又开始注重调解结案。在这种情况下,关键在于如何防止强制调解和确保当事人自愿,尤其是必须杜绝对调解率的强制要求或指标。当然,法院调解原则及制度的保留并不意味着反对设立法院附设调解或其他形式的审前调解。
   

   
参见范愉:小额诉讼程序研究,载《中国社会科学》2001年第三期。
   

   
前引小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,178页。
   

   
社会转型期间,法律确实显示出一种“滞后性”,因此,改革往往都会突破原有的法律框架,在法律上未做出明确和确定的规范性调整之前,一些领域内是与非、合法与违法、权利与义务之间的界限十分模糊、甚至完全付诸阙如。在这种情况下,某些当事人所主张的权利往往是法律所没有明确界定的,他们在法院寻求解决的过程实际上也是一种探索和寻求规范的过程,并扮演着改革探路者的角色:承担一种风险,期待通过判决获得前人所从未主张过的权利和利益。这类诉讼被社会舆论称之为“公益诉讼”,受到推崇。
   

   
需要指出的是,对调解等非诉讼方式的传统理论支持,如文化传统中的“非讼”观念和关于“人民内部矛盾”非对抗性的意识形态理念,都已经与现实的社会实际发生了极大的脱离,并与法治主义的权利至上思想直接冲突,已经不足以作为现代ADR的理念基础。
   

   
例如,很多改革方案都把调解和仲裁的公开化作为目标,以获取社会对其公正性的承认。某些改革建议甚至主张把仲裁设在法院。必须说明,美国法院附设仲裁与传统仲裁并非同一事物,尽管都称之为仲裁,法院附设仲裁的参加是强制或半强制的,但裁决却是非强制的(可起诉);而传统仲裁参加(仲裁契约)是合意(非强制)的,但裁决却是终局性的。
   

   
Paul D. Carrington, Civil Litigation andAlternative Dispute Resolution, 转引自前引(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著:《美国民事诉讼的真谛》,227页。
   

   
同上。
   

   
2001年2月,中国仲裁网进行第一期网站调查。调查提出的问题为:仲裁与诉讼相比,那种方式更具有优越性?共列出四个选项,即:(1)仲裁由专家审理,具有权威性,仲裁优于诉讼。(2)诉讼比仲裁省钱,诉讼优于仲裁。(3)仲裁比诉讼公正,仲裁优于诉讼。(4)诉讼可以上诉,能纠正错判,诉讼优于仲裁。共收到307位有效选票。上述四个选项所得票数分别为:第(1)选项得145票,占总票数的47%;第(2)选项得27票,占总票数的8.8%;第(3)选项得39票,占总票数的12.7%;第(4)选项得96票,占总票数的31.5%。由于参加调查的人士大多为商人、律师、法律工作者和仲裁机构人员,所以对仲裁的倾向比较明显,就普通当事人而言,对仲裁的否定性意见可能会更多。
   

   
例如,我国广东省正在尝试5000元以下的“小额”纠纷采取强制仲裁的可行性;而对于经济不发达地区、特别是农民而言,这几乎是一个天文数字,为此,一些当事人甚至不惜以终生的精力诉讼、申诉不已。
   

   
即收入《民间法(第一卷)》(山东人民出版社,2002年)的下列文章:姜峰:“中国的乡村社区与法律供给”;纪德伟、李耐勇:“关于陵县经验的两项背景资料”;桑本谦:“官方主持下的调解——对陵县乡镇司法调解中心的法理学思考”;夏贞鹏:“陵县如何经验法治”;马永华:“视得庐山‘真面目’——对陵县乡镇司法调解中心的分析”。并参见范愉:非诉讼程序(ADR)教程,246页以下。
   

   
据司法部有关材料,山东省乡镇司法调解中心调处成功率高达97%。这种对人民调解的改造把司法行政资源引入到调解机制之中,对于从根本上改变调解的法律地位和效力起到了至关重要的作用。由于在调解中坚持了当事人自愿原则,并没有改变调解的本质属性。缺点是在强调公开和合法的同时,容易失去调解自身的一些特点,自治的因素相对降低,而强制和评价指导性特色增强,在实践中应当注意避免将其混同于行政处理(决定)。今后,村民自治性的人民调解与司法行政化的“大调解”模式进一步发生分化。但是,在人民调解的制度和概念上,还无法将二者区别开来,这进一步加剧了人民调解的水准与质量的差距。
   

   
例如,2002年8月,司法部提出加强大中城市社区法律服务工作的目标加强大中城市社区法律服务工作将于两三年内完成。整合后的律师队伍、公证员队伍、基层法律服务队伍、法律援助队伍和法律志愿者队伍将有机地组织起来,划清各自从事法律服务的业务范围、承担的任务、履行的职能,使法律服务资源在城市社区实现优化配置和功能互补,最终构建科学、合理的社区法律服务体系。见“加强大中城市社区法律服务工作,司法部着力构建社区法律服务体系”,《人民日报》2002年8月31日。
   

   
] 例如,如果能过滤掉50%的民事诉讼案件,应该说就具有了合理的效益;但还需要分析这些调解所占用的法院人员和其他资源。总之,这种制度设计需慎而又慎,否则难免重蹈当年法院经济调解中心的覆辙。
   


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