在1989年的AKZO案中,专家小组认为:“如果有其他与总协定其他条款不相抵触的、可供选择的、可望正当采取的措施,一个缔约方就没有理由说那个与总协定其他条款相抵触的措施,按第20条(d)款是“所必需的”,并且,“在可供正当采用的各种措施中,一个缔约方必须选用其中最少程度不符合GATT条款的那一种”。
在1990年的泰国香烟案中,专家小组认为没有理由在第20条(b)款中不使用与第20条(d)款相同的必要性解释,在该案中,“存在着与总协定相一致的按道理是可以被泰国实施以控制香烟数量和质量的措施,而且这些措施的共同实施,能够达到泰国政府通过实施与GATT第1条第1款的规定不相符合的措施(限制外国卷烟进口)所要实现的健康政策目标”, 因而裁定,泰国政府允许国内香烟销售的同时而不允许外国香烟进口的作法与总协定的规定相抵触,不属于第20条(b)款下的“所必需的措施”。
在1991年的金枪鱼与海豚案 中,专家小组认为美国的措施不符合第20条(b)款表述的“所必需的措施”的要求,因为美国并不能证明它用尽了所有可供选择的合理的措施以达到其保护海豚的目标,特别是通过国际合作。
在1996年的美国汽油标准案中,专家小组报告认为,关于第20条(b)款,要审查的不是汽油规则中的环境目标的必要性,而是进口产品被有效阻止享有国内产品的优惠销售条件的必要性,对被诉方美国而言,如果存在可合理利用的与GATT1994一致的或较少不一致的措施,就不能满足“所必需的”要求。
上述各案例的裁决表明了专家组在何为“所必需的措施”上的一贯意见,也反映了一种主张自由贸易的立场:如果专家组“排他”地关注与GATT的相符性,在大多数情况下,专家组都能设想出一种既与GATT相符、又能达到相关目标的替代措施,因此,如果严格适用的话,几乎没有什么措施能通过必要性审查。
2)(b)款是否允许保护域外人类、动植物的生命和健康
1991年的金枪鱼与海豚案就碰到了这个问题。该案的简略案情是:按美国的《保护海生哺乳动物法》,海豚是要保护的濒危物种,捕鱼时顺带捕杀的海豚要控制在一定数目,否则要予以制裁。1991年美国法院依此法下令禁止墨西哥的金枪鱼及其制品的进品,由此引发本案。墨西哥指控美国的禁令违反了GATT第11条,美国则援引第3条和第20条(b)、(g)款来辩护。专家组在审查美国的做法是否符合第20条(b)款时,指出第20条(b)款的条文对于是否保护在采取措施的缔约方管辖之外的人类、动植物的生命或健康没有作出明确规定,对此问题应从立法历史上作出分析。在回顾了从哈瓦那宪章到起草GATT的记录后,专家组强调指出:“该记录表明,第20条(b)款起草者们所关切的集中在进口国管辖内的、用检疫措施来保护人类、动植物的生命或健康上 ” 可见,该专家组报告是不赞同“城外保护”的。
(3)第20条(g)款
某一措施是否符合(g)款例外的要求,应从三个方面来分析:该措施所体现的政策是否可归于保护可用竭的自然资源的政策之列;该措施是否与保护可用竭的自然资源有关;该措施是否与限制国内生产或消费一同实施。援用第20条(g)款时应澄清的主要问题有:
1)“可用竭的自然资源”、“有关的措施”以及“与国内生产或消费一道实施”的含义 在1998年美国对印度、巴基斯坦、马来西亚和泰国提出上诉的海虾/海龟案中,印度、 巴基斯坦和泰国认为“可用竭的自然资源”是指“诸如矿产品等有限的资源,而不是生物 或可更新的资源”,但是上诉机构认为,“从文字上讲,第20条(g)款不限于保护‘矿产品’或‘没有生命的’自然资源。……活的资源和石油、铁矿石及其他非生命资源一样,也是‘有限的 ’。” 并且指出:现代国际公约和宣言经常把自然资源视为兼指有生命和无生命的资源;在今天仍把GATT1994第20条(g)款解读为仅指养护可用竭的矿产或无生命资源,未免落伍了。
对于何为“有关的措施”,在1996年的美国汽油标准案中,上诉机构认为第20条(g)款 所指的措施在该案中是指汽油规则而不是汽油规则中的某些歧视性条款,“有关的措施” 是指一国为了环境保护目的而颁布的被指责为限制贸易的政策、法令、命令,而不是指包括在该法令政策中的具体方式手段,并且认为它并不包含“所必需”的要求。 1998年专家组针对“加拿大——影响未加工的鲱鱼和鲑鱼出口的措施案”的报告认为,第20条(g)款仅提及“与保护可用竭的自然资源有关”的措施,而未像第20条的(a)、(b)、(d)、(j)款对所陈述的目标使用“所必需的”这种措词,因此,第20条(g)款不仅包括对养护可用竭的自然资源所必需的措施,还包括范围更为广泛的有关措施。只要所采取的措施的首要目的(Primarily aimed to) 旨在保护可用竭的自然资源,即便此种措施在客观上并不能有效地保护可用竭的自然资源,也仍可解释为“有关的措施”。
与保护可用竭的自然资源有关的措施,还必须与限制国内生产或消费一同实施才能被认为合法。在1987年GATT受理的加拿大禁止未加工的鳕鱼和鲱鱼出口案中,由于加拿大的出口禁令并不普遍限制未加工的鳕鱼和鲱鱼的供应,只是限制外国对未加工鳕鱼和鲱鱼的需求,对国内需求并不限制,因此,专家小组认为这种禁令并没有与国内限制措施一同实施。在1996年的美国汽油标准案中,上诉机构强调在以保护的名义实施对可用竭的自然资源的生产或消费限制时,应具备“公正性”(even handedness),如果对国内生产的类似产品根本没有施加任何限制,所有的限制只施于进口产品,则该措施不能被接受为首要地甚至是实质地旨在实现所要保护的目标。 此外,根据第20条(g)款的条文,有关的贸易措施只要和国内限制生产或消费中的任一措施相配合就可以了。
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