也就是说：在大陆法系中，作为主观状态意义上的过失，在过错责任下的侵权行为构成中，占有一席之地，过失是行为人主观过错的一种形式；而在英美法系“过失”侵权行为诉讼中，它具有独立的意义，可以是一种行为方式，也可以构成一种独立的侵权行为诉讼形式。不过，两者也有不同，大陆法系更注重不当行为者的主观状态，而英美法更倾向把它看作一种客观的行为。[21] 而在英美法系国家，除“过失”侵权行为诉讼之外，其他侵权行为诉讼并不特别要求不当行为者的主观态度和动机。这一点，我们也还可以从侵权行为法的历史发展过程中找到答案。
二，过失在过错责任原则中的地位
目前，国内侵权行为法的著作一般把“侵权行为构成中的过失”和“过错责任原则中的过失”分开论述的，但是从所涉及的内容上看，从所分析的法律规定上看，没有实质性的区别。应该说，这种看法不能说不正确的，因为当我们试图在构建中国侵权行为法学体系的时候，我们的法律参照体系就是19世纪以来包括20世纪西方国家的民事或者侵权行为法律制度。因此，当我们在论述侵权行为构成的时候，我们所引用的是法国民法典（1804年）第1382条和第1383条，德国民法典（1900年）第823条，英国1932年著名的多诺桂诉斯蒂文森案和美国1850年著名的布朗诉肯戴尔案。这些著名的法律规定和司法活动，实际上都是西方资产阶级革命乃至是工业革命后的成果。我们可以讲，“过失”是产业革命的逻辑结果，而严格法律意义上过失概念的出现，便标志着侵权行为法中过错责任原则的形成。[22] 但是，在此之前的情况如何呢？
“过失”一词在法律文献中的出现，我们可以追溯到《阿奎利亚法》，追溯到《十二铜表法》，追溯到《汉谟拉比法典》，追溯到《圣经》，甚至追溯到我国的《周礼》，[23] 有的学者将包含过失含义的“不法”概念的出现，视为过错责任的雏形，是过错责任的第一次勃兴。[24] 在英美法律文献中，在19世纪之前，过失仅仅是在描述违反了一种法律义务，或者是指不当行为者的一种心理状态，[25] 有的学者则称，过失仅仅是实施其他某种侵权行为的一种方式，它本身并不具有任何的法律意义。[26] 对于过失一词的溯源，有利于我们清晰地认识它，但是，要确切地了解其法律的含义，我们还需在法律史中探讨过失及其过错责任原则演变。
侵权行为起源于人类早期社会的血亲复仇，然后演变用赔偿金替代大规模的复仇，这在古巴比伦的汉谟拉比法典，在古以色列人的希伯来法里都有突出的表现。古代日尔曼法赎金制的出现，最能够说明这个问题。在古日尔曼法中，保留有氏族时代血亲复仇的形式，对于杀人者，依习惯法允许将加害者暴尸或者击杀。到查理大帝时代，为了避免无限制的复仇，查理大帝发布一条敕令：为了避免罪恶的增加，也免基督徒寻仇不已，凡是受到魔鬼的诱惑而杀了人的罪犯，应急速进行和解，并急速向被杀者的家属付予适当的赔偿。朕也严禁被害人的家属寻衅复仇，拒绝和解，而应当在杀人者提出保证之后，就接受和解，从此和解；并且犯罪者应急速支付赔偿金。同时，还要向国王或者领主交纳罚金，史称“和平金”。[27] 这似乎是侵权行为法和犯罪法的起源。梅因对于古代法的考察，所得到的结论也是相似的。他认为，在古代社会
刑法和不法行为法，用英国的术语来表达，都属于侵权行为法。现代社会所区分的犯罪和侵权行为并不是自古就有的，在古代法中，被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。在古罗马法中，民事不法行为包括盗窃、凌辱、强盗、侵扰、文字诽谤和口头诽谤，都可以用金钱支付以为补偿。在日尔曼法中，从杀人到轻微伤害，都有一套金钱赔偿的制度。在古代英国，自由人的生命、伤害、民权、荣誉和安宁，都可以用金钱来补偿。在古代法律中，比如在古希腊和罗马法中，法律也涉及到“罪过”，涉及到行为人的主观状态，但是，古代人不象现代人那样重视这种主观状态和动机，因为古代人的智力还不能够认识到行为的严重程度和道德上的罪过程度，他的冲动是他要求报仇的正当标准。在这种情况下，他的情感是他惩罚程度的标准。拿梅因的话说，古代法律学与现代法律学的区别可以称为粗糙法律学和改进了的法律学之间的区别。[28]
