(2)进路四批评学校处理事件的方式侵犯了当事者的隐私权,这的确击中了学校决定之软肋,但绝非要害。采取这一主张的学者、专家,也没有将其作为质疑学校决定合法性的主要进路,而大都是附带地提及。个中原由,不难辨出。学校无视当事者之间发生的婚前性行为属于个人私密,不顾将此事实公开势必会影响当事者的名誉和尊严,而把学校勒令退学的决定通报全校,此举确实可以被控诉为侵犯个人隐私权的行为。[lxxxi]然而,对学校的这一指控仅仅是在程序维度上。换言之,它并没有责备学校不应勒令退学,而是责备学校不应让公众知晓当事者的隐私。循此逻辑,被勒令退学的学生,最多只能得到学校“赔礼道歉”的救济方式。[lxxxii]这显然非当事者的期待,也非多数指责学校处理决定的人所愿意看到的结局,更无法满足我们希冀通过解决此案来设定某种制度沿革路径的愿望。
(3)相较之下,进路三成为最佳的、最有助益的解决方案。在立法者尚未制定规则以设置学校规则禁区的时候,进路一、进路二更多地是一种理论的探讨,而非现实可行的行动方案,尤其不太可能成为法院判决案件的依据。而进路三避开了“学校规则可以规定的事项包括哪些”这一需要立法过程来解决的问题,使法院能够通过解释现有的规则(即什么是“品行恶劣、道德败坏”,什么是“不正当性行为”),来裁断学校处理决定的合法性,进而实质性地厘定学校的权限。
置换角度观察,这一方案承认了现有规则本身的合法存在,不至于因噎废食地全面否定这些规则的可适用性。毕竟,如果一个学生在校内确实有品行极端恶劣、道德败坏的表现,如屡屡无端辱骂教师和同学以至于严重扰乱教学秩序,如果一个学生确实有“不正当”的性行为,如多次在宿舍里留宿异性并发生性关系、影响宿舍其他同学的学习生活,或者在校外卖淫嫖娼被公安机关查获,那么,一味强求学校珍惜学生的受教育机会而继续保留如此学生之学籍,是不利于学校秩序和其他师生之合法权益的。
于是,解决问题的关键并不在于彻底撤销这些规则,而在于如何赋予这些规则以恰当的含意。在这起事件中,学校的处理决定实际上就是对规则含意的一种解释。但是,正如前文所述,在人们呼吁法治进入学校治理领域的现时代,学校在不涉及专业性极强的问题上的处理决定,不应该成为最终的。若决定的当事人向较为中立的法院提出异议,学校的决定(即对规则的解释)就必须接受司法审查。法官可以凭借法律知识、对规则精神的理解、甚至对时代脉搏的把握,依照其惯常的、并不会过多引人置疑的“解释规则”而非“创造规则”的方式,赋予规则以正当的意义,尽管在许多情形中,解释本身就是一种创造。在本案中,若法官无法接受学生在旅游过程中因爱而发生性关系的行为属于“品行恶劣、道德败坏”或者属于“不正当”的性行为,那么,法官最终就能隐蔽地颠覆学校心目中的规则,却同时保留原有规则的适用可能性。
也许,存在这样一种质问:法官凭什么以自己对“品行恶劣、道德败坏”或“不正当性行为”的解释,来替代学校对同样规则的解释?确实,当规则无可避免地存有模糊之意的时候,法院名为解释规则、实为创制规则的裁判之正当性和可接受性,法院通过此种裁判推翻另一规则适用者对规则的解释的作法之正当性和可接受性,一直是法学上的一个难题。而当规则本身内涵道德判断的要求时,如《
普通高等学校学生管理规定》第
63条第4项中的“品行极为恶劣,道德败坏”、《
民法通则》第
7条规定的“民事活动应当尊重社会公德”等,这个难题就更加凸显了。[lxxxiii]然而,无论在什么样式的法治社会中,在追求规则统治的同时,我们必须接受某个或者某些人或机构成为规则的一时的最终解释者,即便他们不是完美无暇的。否则,纠纷的当事人会永远处于交战状态,殊无宁日可言。当然,为了使其更容易为我们所接受,制度安排必须让他们具备一定的性质,如中立的地位、渊博的规则知识、丰富的人生阅历、强实的理性分析与说服能力、公正的办事程序等等。其之所以是“一时”的而非“永远”的,乃出于对其本身缺陷的认识。由此,即便最终裁判已经被制造出来,当事人乃至公众在形式上服从的同时,亦可继续在公共议论领域探讨裁判的正当性和可接受性。以上系从社会结构安排角度泛论法官解释规则之正当性。其实,法官若要社会公众大致认同(不见得100%公众完全赞同)其对规则的解释,最为主要的还是在于:必须要让公众相信其不是纯粹以自己个人的道德观或价值观武断地评价甚而取代别人,相反,其是以社会公众一般支持的道德观或价值观,或者虽非社会公众一般支持、但体现对方兴未艾的多种竞争性利益进行兼顾、宽容的道德观或价值观,来作出解释和裁判的。
具体到本案中,根据前文关于如何以《
普通高等学校学生管理规定》为背景解读学校规则的阐述,法官需要解决的问题就是:当事人在旅游途中因爱而发生性关系的行为,是否属于那种反映当事人“品行极为恶劣、道德败坏”的“不正当性行为”?或许,仍然有那么一部分人认为男女之间婚前性行为是“不正当的”。可无论如何,无法想像现在还会有人断言,此种“不正当的”性行为体现了当事人“品行极为恶劣、道德败坏”。当然,“无法想像”不是一种足以令人信服的说理。不过,若法官在判词中亦能像何兵博士那样列出概率统计数据,至少可以表明,当代社会民众对婚前性行为的道德评价已经不可能是如此严苛了,由此可以进一步支撑其有利于当事人的判决。
此外,法官还可以尝试在个人自主权、隐私权的维度上,来阐明当事人的性行为不构成品行极为恶劣、道德败坏。男女之间发生性行为,在相当程度上确实属于个人自主、隐私的事宜。但是,如同任何一种权利不是绝对的一样,它也不是绝对的。国家法律禁止卖淫嫖娼、禁止与不满14周岁的幼女发生性关系,就是对性权利限制的例证。那么,在成年大学生那里,此种个人自主权、隐私权的边界在哪里呢?这个问题不是可以一揽子地予以解答的。幸好,司法的特点在于,法官无需像立法者那样去尽可能周全地预见可能的情形,法官只需就案论案即可。
在本案中,学校认定当事人在旅游途中发生的性行为已经体现其品行恶劣、道德败坏,这实际上是公共行政组织通过解释规则而对个人自主权、隐私权边界进行了一种厘定。设若当事人在提起诉讼的过程中,不仅以
宪法第
37条、第
38条为依据主张个人自主权、隐私权,更借助
宪法第
51条来反对公立学校的如此厘定,法官就会面临一个
宪法案件。当事人也许会诉称:
宪法第
51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”;而当事人在旅游时同住一晚发生性行为,既不是在学校宿舍、教室以及校内其他公共场所进行性行为,不存在损害学校和其他师生利益的问题,也不是从事法律禁止的属于违法犯罪性质的性行为,不存在损害国家、社会利益的问题;所以,当事人的行为并没有突破个人自主权、隐私权的边界,并不构成极为恶劣的品行和败坏的道德;学校作为一种公共行政组织,其在创制、适用或解释规则的时候都必须遵循
宪法,而学校的处理决定其实是违背
宪法的。假如法官最终通过对相关
宪法条款的解释,支持当事人的主张,裁判学校的处理决定因为在解释有关规则时违背
宪法而必须予以撤销,那么,我们不仅可以有效地解决当事人的困苦,或许还可以得到一个非常有意义的
宪法判例。因为,它将至少使
宪法上的三个条款具有鲜活的生命力和切实的适用力。更进一步,
宪法将在合理安排大学自治、司法介入和良法之治方面发挥其应有之功效。