——学校自行制定的自治规章
前两个层次规范的是法律保留事项，只是分为绝对保留（议会不得授权）和相对保留（议会可以授权）；后两个层次规范的是无法律保留事项，只是某些事项不在议会、教育行政机关所规范的范围之内，而属于学校自主立法权。值得注意的是，大学自治规章被认为是法律规范的一种，只是应经上级机关许可。
那么，与学生有关的哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是教育行政机关或者学校可自行规定的？台湾学者引德国学者的观点，认为：“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项’，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令或各校之学则即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。”[lviii]可见，承认学生享有学习自由，列出与学生学习自由有关的事项，并依照“重要性理论”、根据价值判断从中剥离出需要法律保留的事项，这就是他人提供的攻玉之石。
（二）中国语境下的困惑和设想
显然，大学自治在当代西方社会是建立在学术自由理念基础上的，大学在法国、德国又经历了一个行政化过程，故法律既要确立其为公务法人、以法律保留原则限制其权力，同时又要在教学、研究等方面保证大学的自治空间，不致使其受到国家（议会与行政）过多干预。而法律保留原则的坚持，无非是对议会民主更为信任、对行政有着不易抹去的忌惮与疑虑，无非是认为涉及人民基本权利的事宜，由人民代表组成的议会充分讨论、以法律调整，行政机关依法行事，权利就可能得到最大限度的保障。这些构成了法国、德国大学问题及相关论述的语境。
在我国大陆，法律保留原则为学界所主张，且在《
行政处罚法》、《
立法法》中都有所体现。法律保留原则在高等教育领域的适用问题，却是学者在近来讨论引进公务法人制度时提及。[lix]但是，目前的人民代表大会制度（中国式代议民主制），是否有能力获得法律保留原则内含的对其的信任，这是一个问题。从目前现实状况看，《
教育法》规定学生所享有的权利包括：教育平等权；获得资助权；获得残疾帮助权；学习权；设施、设备、图书使用权；获得奖学金、贷学金、助学金权；在成绩和品行上获得公正评价权；获得学业、学位证书权；不服处分申诉权；对侵犯人身权、财产权等合法权益行为的申诉权、诉讼权。[lx]《
高等教育法》则又增加了：参加社会服务和勤工助学之权利；组织学生团体之权利。然而，除了1980年全国人民代表大会常务委员会制定的《
学位条例》，以法律形式规范学位授予问题以外，对上述权利有影响的规则，基本上都由教育行政部门或者各个高校创制。仅仅完成笼统的学生权利认可，把与这些权利有关的规则，全部留给教育行政机关或者学校提供，这就是我国立法者目前的作法。而此种作法在许多领域都有体现，似乎已经成为一种惯例。更何况，人民代表大会立法多由行政推动，立法项目提上规划、法律草案起草、向人民代表大会提交草案并作说明等一系列环节，都与行政部门有关；而人民代表对立法的争论虽比以往增加，却也缺少各方利益在代表身上充分体现、代表们互相辩论与妥协的过程。在此现实面前，即便在形式上完成法律保留，似乎也只是行政主导的改头换面而已。
不仅如此，自1949年至今，西方式的大学自治理念从未在我国树立。只是在1985年，《
中共中央关于教育体制改革的决定》明确提出“办学自主权”。[lxi]经过历年的制度变革、渐趋定型以后，1995年《
教育法》列举承认了学校的权利，[lxii]1998年《
高等教育法》也对高等学校的自主事项作出法律上的确认。[lxiii]然而，无论是《
教育法》还是《
高等教育法》，都未明确规定公立高等学校有权制定管理规则，更没有对教育行政机关和学校在规则创制上的权限进行划分。如果把这一立法状况放在我国的语境下，也可以得到一种合理的诠释。毕竟，公立高等学校一直以来被认为是事业单位，而不是法国、德国行政法学上所谓的公务法人。“事业单位”概念在现实中有两个塑造功能。其一，事业单位是利用国有资产举办的，一般对应地有主管行政部门居于其上。教育行政部门作为公立高等学校的主管部门，虽然把某些办学自主权下放给学校，法律也对此加以确认，但权利行使所需遵循的规则，自当由教育行政部门给予提供。否则，高等教育是一项公益事业，如果放任学校自由行使权利，权利滥用可能性的存在会使社会公益受到极大损害。于是，招生权有招生规则、学籍管理权有学籍管理规则、颁发学业证书权有学历证书管理规则，等等。在此种体制之下，立法者当然不会对教育行政部门与学校权限作出明确划分。其二，事业单位又是一个相对独立的法人，其有自己的运作、管理方式。学校作为事业单位，既然不是行政机关，其在管理学生上的权利（包括制定规则权利）就像企业和其他事业单位对成员的管理权一样，无需法律授权。在办学自主方针下，教育行政部门也不是一切都加以管束，原则上承认学校的教学、研究自主，对学校自己的规章制度也加以认可。[lxiv]
也正因为如此，部分法律人建议把公立高等学校的规章制度视为契约条款。其实，无论是建议确认公立高等学校为公务法人、承认其有制定自治规章的权利、同时以法律保留原则约束之，还是建议将规章制度视为契约条款，都是把实际存在的“民间规则”纳入国家法体系的努力。因为当学生对学校依据这些规则作出的行为提出法律挑战的时候，势必导致如何在整个国家法律体系中给予学校规则以定位的问题。然而，两种建议若要实现，都需要跨越一些制度与理念障碍。表面上看，后一种建议实现的难度似乎更小，因为其不像前一种建议的实现，需要在颠覆事业单位概念、通过立法明确公务法人地位、健全代议民主制度、承认学校规则为法律渊源等一系列问题上作出整体上的变革。然而，后一种建议实际上隐含有契约自由之意，一方面如上所述其无法自洽地解释学生与学校之间不完全的意思自治关系，另一方面可能放任学校自定规则，因为契约自由以排除国家干预为原则。即便基于教育之社会公益性而强调教育行政部门应多制定规则以限制契约自由，一旦发生诉讼，以行政规则来判断学校规则适用的合法性问题，但教育行政部门承认学校规章制度的现实，以及学校规则在一些方面并无上位行政规则的现实，是否意味着在行政规则缺位下当无条件地认可学校规则？
例如，《北京大学关于学生宿舍管理办法（试行）》规定：学校对损坏宿舍设备严重者，除要求照价赔偿外可给予罚款或者纪律处分；对使用电炉、加热器、电热器、电热杯、电熨斗和其它电热设备者，可没收电具或者给予纪律处分；对私自留宿亲友者，可每天罚款4－10元。其中，对私自留宿亲友者的罚款、对毁坏宿舍设备者要求照价赔偿，以合同理论分析，其实质可视为“违约金”无妨。[lxv]但是，对损坏宿舍设备严重者另加罚款、对使用电热设备者直接没收电具，显然不能等同于违约金，更不必说纪律处分了。若仍然沿用契约原理，就可能存在两种都难以接受的后果：一是认为该合同条款违反公平原则，不承认其效力，就等于完全否认学校在宿舍管理方面的纪律处分权利；二是，以契约自由原理承认学校有此项权利，就等于对此不加任何约束。
综上，公务法人的完全确立、法律保留原则的完全适用需要时间，而契约自由原理在现实中又捉襟见肘。虽然笔者倾向于未来的发展方向是前者，并在某些具体问题上运用契约自由原理，但是，面对学生日益增长的权利观念，是否可能存在一个路径，它既能支持未来的走向、又可在一定程度上解决当前的困惑？
（三）自治的生长：又一路径？
法国人托克维尔在对美国的民主制度进行社会学意义上的描述时，曾经有一段话：
美国的居民从小就知道必须依靠自己去克服生活的苦难。他们对社会的主管当局投以不信任和怀疑的眼光，只在迫不得已的时候才向它求援。他们从上小学就开始培养这种习惯。孩子们在学校里游戏时要服从自己制定的规则，处罚由自己制定的犯规行为。这种精神也重现于社会生活的一切行为。假如公路上发生故障，车马行人阻塞不通，附近的人就会自动组织起来研究解决办法。这些临时聚集在一起的人，可以选出一个执行机构，在没有人去向有关主管当局报告事故之前，这个机构就开始排除故障了。假如是事关庆祝活动，则自动组织活动小组，以使节日增辉和活动有条不紊。而且，还有反对各种道德败坏行为的组织。比如，把大家组织起来反对酗酒。在美国，为促进公安、商业、工业和宗教，也建有社团。人们的愿望一定会通过私人组织的强大集体的自由活动得到满足。[lxvi]
